內(nèi)容摘要：作為公共衛(wèi)生法治“基石”范疇的健康權(quán)，是一項(xiàng)經(jīng)由國際人權(quán)公約所確認(rèn)并得到各國憲法和法律廣泛吸收的重要人權(quán)。在國際人權(quán)公約中，健康權(quán)被認(rèn)為是一種社會權(quán)，并以“最高可獲致的健康標(biāo)準(zhǔn)權(quán)”為其核心內(nèi)涵，為全球性和區(qū)域性諸多人權(quán)公約所確認(rèn)。相對應(yīng)地，在世界各國——尤其是第二次世界大戰(zhàn)后獨(dú)立的新興國家——的立法中，健康權(quán)入憲基本成為標(biāo)準(zhǔn)配置，并往往為一般法律所具體化。以我國為例，我國法律體系中的健康權(quán)以憲法為統(tǒng)帥，分別借助《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》和《民法典》在“公私法同頻保護(hù)”模式中完成實(shí)證化。法治原則與公共政策同樣是健康權(quán)規(guī)范實(shí)證化的重要面向。這一范疇的健康權(quán)為人權(quán)保護(hù)原則、公平原則、非歧視原則與正當(dāng)程序原則等政策性法律原則確認(rèn)并形塑，并指向現(xiàn)代國家的福利政策及其中的健康服務(wù)體系。

關(guān)鍵詞：健康權(quán)  規(guī)范實(shí)證化  法律淵源  健康政策

《中國健康事業(yè)的發(fā)展與人權(quán)進(jìn)步》白皮書指出：“中國已形成了以憲法為總領(lǐng)，以民事法律法規(guī)、衛(wèi)生行政法律法規(guī)、地方性法規(guī)等為實(shí)施基礎(chǔ)，以健康領(lǐng)域各種綱要、綱領(lǐng)、計(jì)劃為行動指南的健康制度體系，有效平衡醫(yī)患關(guān)系，公正化解醫(yī)療糾紛，切實(shí)實(shí)現(xiàn)公民健康權(quán)。”但當(dāng)前國內(nèi)學(xué)界對健康權(quán)的研究主要聚焦于原理層面，以其法理基礎(chǔ)、內(nèi)在價(jià)值、倫理功能、應(yīng)然（權(quán)能）構(gòu)造等為核心關(guān)切。隨著我國衛(wèi)生健康制度體系的不斷完善，健康權(quán)相關(guān)研究應(yīng)當(dāng)突破原理規(guī)劃的范疇，轉(zhuǎn)向規(guī)范實(shí)證領(lǐng)域繼續(xù)耕耘。本文將以比較法的視角，訴諸“法律-政策”的規(guī)范實(shí)證結(jié)構(gòu)，勾勒出健康權(quán)實(shí)證化的三種基本模式——基于國際法的健康權(quán)實(shí)證化、基于國內(nèi)法的健康權(quán)實(shí)證化及其中國例示、基于法治原則與公共政策的健康權(quán)實(shí)證化——及其內(nèi)在邏輯，以期為健康權(quán)規(guī)范實(shí)證化研究轉(zhuǎn)向奠定知識類型學(xué)基礎(chǔ)。

一、基于國際人權(quán)法的健康權(quán)實(shí)證化

一般認(rèn)為，健康權(quán)本身是一項(xiàng)“先國際后國內(nèi)”的權(quán)利，國際人權(quán)公約中的健康權(quán)構(gòu)成國內(nèi)法規(guī)定健康權(quán)的起源和重要參照，為健康權(quán)的法律實(shí)證化提供了文本依據(jù)。此外，即使沒有被國內(nèi)立法所吸收或者轉(zhuǎn)化，健康權(quán)的國際法淵源對于諸多國際條約的成員國而言，或具有可直接適用的約束力，或能成為國內(nèi)法的參照規(guī)范和解釋依據(jù)。如以色列法院在有關(guān)健康權(quán)的司法訴訟中認(rèn)為，應(yīng)盡可能地解釋國內(nèi)法以便與國際義務(wù)相容。國際法中的健康權(quán)規(guī)范，具體可從全球性和區(qū)域性兩個(gè)層面的人權(quán)公約中展開。

（一）全球性人權(quán)公約和條約對健康權(quán)的實(shí)證化

國際法上的健康權(quán)是什么的問題，有官方文件的定義和說明。這是因?yàn)榻】禉?quán)本身是基于《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》中的有關(guān)規(guī)定而發(fā)展起來的，而根據(jù)國際人權(quán)公約的實(shí)施機(jī)制，負(fù)有人權(quán)保護(hù)義務(wù)的國際組織對重要的權(quán)利概念和類型負(fù)有說明和解釋的義務(wù)。因此，經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會專門對健康權(quán)發(fā)布過一份一般性意見（General Comment），即《經(jīng)濟(jì)、文化和社會權(quán)利委員會第14號一般性意見：最高可獲致的健康標(biāo)準(zhǔn)權(quán)（第12條）》（CESCR General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12)）以及世界衛(wèi)生組織與聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處共同發(fā)布了《第31號關(guān)于健康權(quán)的概括介紹》（The Right to Health: Fact Sheet No. 31）。這兩個(gè)官方文件對健康權(quán)的含義進(jìn)行了專門的解釋，對健康權(quán)的內(nèi)容和健康權(quán)國際人權(quán)文件（國際法淵源）進(jìn)行了列舉。本文將以這些健康權(quán)的文件為指引，列舉其中有關(guān)健康權(quán)規(guī)范的文本表達(dá)。

健康權(quán)概念第一次出現(xiàn)在國際法上乃體現(xiàn)于1946年頒布并于1948年正式生效的《世界衛(wèi)生組織憲章》（以下簡稱“《憲章》”）。該《憲章》序言規(guī)定：“享有最高可獲致的健康標(biāo)準(zhǔn)是每個(gè)人的基本權(quán)利之一，不分種族、宗教、政治信仰、經(jīng)濟(jì)或社會狀況?！北M管該條內(nèi)容無法直接被法院所適用，但該條已成為法官解釋健康權(quán)的重要依據(jù)和重要參照，并為后面人權(quán)公約中正式規(guī)定的健康權(quán)奠定了基礎(chǔ)。

1948年12月10日聯(lián)合國大會頒布的《世界人權(quán)宣言》第25條第1項(xiàng)規(guī)定：“人人享有足以維持其本人及家庭健康和福利的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣物、住房和醫(yī)療服務(wù)以及必要的社會服務(wù)?！边@一表達(dá)構(gòu)成健康權(quán)第一個(gè)正式的國際人權(quán)法淵源。雖然在這個(gè)表達(dá)中沒有出現(xiàn)明確的健康權(quán)（right to health）三個(gè)詞，但它把“得到醫(yī)療服務(wù)”作為一種人人享有的基本權(quán)利，其已經(jīng)構(gòu)成了健康權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這一概念在《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》中得到了進(jìn)一步的確認(rèn)和擴(kuò)展，即其第12條規(guī)定：“一、本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)享有能達(dá)到的最高健康的體質(zhì)和心理。二、本公約締約各國為充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括為達(dá)到下列目標(biāo)所需的步驟：（a）減低死胎率和嬰兒死亡率，使兒童得到健康的發(fā)育；（b）改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各個(gè)方面；（c）預(yù)防、治療和控制傳染病、風(fēng)土病、職業(yè)病以及其他的疾??；（d）創(chuàng)造保證人人在患病時(shí)能得到醫(yī)療照顧的條件。”至此，健康權(quán)的核心內(nèi)涵“最高可獲致的健康標(biāo)準(zhǔn)權(quán)”獲得了其獨(dú)立的地位。但在《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》通過的前夕，聯(lián)合國大會于1965年12月21日通過并于1969年1月4日生效的《消除一切形式種族歧視國際公約》（International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination）第5條已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，其中亦包含有“享受公共衛(wèi)生、醫(yī)藥照顧、社會保障及社會服務(wù)的權(quán)利”之內(nèi)容。

以《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》為基礎(chǔ)，健康權(quán)得到了一系列國際人權(quán)公約，尤其是針對特定群體的人權(quán)保護(hù)公約的繼承和確認(rèn)。健康權(quán)成為人權(quán)公約中不可缺少的內(nèi)容。不過在內(nèi)容上，它們基本都是公約第12條的重申或者結(jié)合主體特色的適當(dāng)變通，即主要規(guī)定了國家應(yīng)當(dāng)采取的措施和健康權(quán)所應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。這些國際性的人權(quán)公約包括以下五個(gè)（見表1）。

（二）區(qū)域性人權(quán)條約對健康權(quán)的實(shí)證化

最早在區(qū)域性人權(quán)公約中肯定健康權(quán)的是歐盟委員會制定通過并于1965年生效的《歐洲社會憲章》，其第11條健康保護(hù)權(quán)條款（right to health protection）規(guī)定：為了確保健康保護(hù)權(quán)的有效行使，各締約國負(fù)有職責(zé)直接或與公、私組織合作采取合理措施來設(shè)計(jì)以下事項(xiàng)：（1）盡可能地消除疾病產(chǎn)生的原因；（2）為促進(jìn)健康和鼓勵個(gè)人在健康方面的責(zé)任提供咨詢和教育設(shè)施；（3）盡可能地防治傳染病、地方病和其他疾病。歐盟對健康權(quán)的規(guī)定直接指向健康的影響因素控制和健康教育等健康促進(jìn)措施，實(shí)則具有超越傳統(tǒng)權(quán)利范式而向公眾或者集體彌散的公共衛(wèi)生法治面向，可謂獨(dú)樹一幟。

非洲對健康權(quán)的保護(hù)也在其區(qū)域性人權(quán)公約中占據(jù)了重要的席位。1986年生效的《非洲人民與人民權(quán)利憲章》第16條規(guī)定：（1）人人享有享受可獲致的最高身心健康狀態(tài)；（2）本憲章各締約國應(yīng)當(dāng)采取必要的措施來保護(hù)其國民的健康，確保他們在生病時(shí)能夠獲得醫(yī)療照護(hù)。此外，1990年制定并于1999年11月29日生效的《非洲兒童權(quán)利與福利憲章》（African Charter on the Rights and Welfare of the Child）第14條的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)條款專門規(guī)定了兒童的健康權(quán)，其內(nèi)容與聯(lián)合國制定和頒布的《兒童權(quán)利公約》基本相同。

作為健康權(quán)起源地的美洲，健康權(quán)的規(guī)定在他們的區(qū)域性人權(quán)公約中自然不會缺席。1988年制定但目前尚未完全生效的《美洲人權(quán)公約關(guān)于經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利領(lǐng)域的附加議定書》（即薩爾瓦多議定書，Protocol of San Salvador）第10條是專門的健康權(quán)條款，明確宣示人人應(yīng)該享有健康權(quán)，意即享有最高水準(zhǔn)的身體、精神以及社會幸福。頗具創(chuàng)新的是該議定書規(guī)定“為了保證健康權(quán)的行使，締約國承認(rèn)健康作為一種公共的善”，進(jìn)而通過初級衛(wèi)生保健、傳染病和地方病、職業(yè)病以及其他疾病的防治以及健康教育等具體規(guī)定來實(shí)現(xiàn)對健康權(quán)的保障。此外，該議定書第11條專門就健康環(huán)境權(quán)規(guī)定：每個(gè)人都有權(quán)利生活在一個(gè)健康的環(huán)境中，同時(shí)締約國應(yīng)促進(jìn)保護(hù)和改善環(huán)境。

國際人權(quán)公約中的健康權(quán)，具有廣泛的內(nèi)容體系，包括自由（如免遭酷刑和殘忍的懲罰等）、權(quán)能（如獲得基本藥物、獲得健康保健等權(quán)利），并指向健康的基本決定因素（安全的飲水、食物、住房、環(huán)境等）、平等（提供上述健康服務(wù)不得歧視）以及品質(zhì)性要求（可及性、質(zhì)量保障等）；而在義務(wù)上，國家負(fù)有尊重、保護(hù)以及履行等三種主要義務(wù)。但在這些內(nèi)容體系背后，最大的“身份”在于它的社會權(quán)屬性。健康權(quán)是一種與自由權(quán)相對的社會權(quán)，所有的權(quán)屬內(nèi)容都取決于政府的主動履行，而并非在于賦予公民個(gè)人的請求權(quán)，至少國際人權(quán)設(shè)計(jì)的初衷并不在于此，除非得到國內(nèi)法的實(shí)證化，如憲法中的實(shí)證化或在一般法律中予以實(shí)證化，這也恰恰構(gòu)成健康權(quán)規(guī)范生成的另一個(gè)維度。

二、基于國內(nèi)人權(quán)法的健康權(quán)實(shí)證化

健康權(quán)的國內(nèi)法規(guī)范既包括憲法中作為基本權(quán)利的健康權(quán)，也包括法律（statute）中作為健康照護(hù)或者醫(yī)療照護(hù)獲得權(quán)的健康權(quán)。但總體上健康權(quán)主要規(guī)定在國內(nèi)憲法中，尤其是第二次世界大戰(zhàn)后獨(dú)立的新興國家，健康權(quán)成為它們憲法中的必備內(nèi)容之一。可以說健康權(quán)是現(xiàn)代民主國家憲法的標(biāo)準(zhǔn)配置和文明標(biāo)志。除憲法中將健康權(quán)作為基本權(quán)利的情況以外，也有國家在其國內(nèi)的具體法律（如基本醫(yī)療衛(wèi)生法、社會保障法、醫(yī)療保險(xiǎn)法、醫(yī)療權(quán)利相關(guān)法等）中規(guī)定了健康權(quán)。以以色列為例，健康權(quán)在《國家健康保險(xiǎn)法》和《病人權(quán)利法》這兩項(xiàng)法令中得到了實(shí)證化的闡述；而荷蘭 2006年通過的《醫(yī)療保險(xiǎn)法》中也規(guī)定了公民具體的健康權(quán)?！胺芍械木唧w健康權(quán)規(guī)范可以允許更詳細(xì)地列舉權(quán)利（如病人的權(quán)利），而不是憲法中常見的非常抽象和開放式的保證?！边@些國家在其國內(nèi)的行政法律或者社會保障法律當(dāng)中規(guī)定公民所享有的健康權(quán)，從而賦予公民通過司法尋求健康權(quán)救濟(jì)的可能。那么，憲法和法律中的健康權(quán)具體又以何種實(shí)證化形態(tài)結(jié)成內(nèi)在關(guān)聯(lián)，需要予以提煉和總結(jié)。

（一）國內(nèi)健康權(quán)的入憲模式

二戰(zhàn)后，經(jīng)由國際人權(quán)運(yùn)動的推動和人權(quán)公約的啟示，各新興獨(dú)立的國家在其憲法文本中都以不同類型和不同風(fēng)格對健康或者健康基本權(quán)利進(jìn)行了憲法規(guī)定，健康權(quán)因此成為全球憲法權(quán)利中的法定內(nèi)容。據(jù)學(xué)者2004年的統(tǒng)計(jì)，在全世界二百多部憲法中，67.5%的憲法都有關(guān)于健康保障或者健康權(quán)的規(guī)定，這些憲法中的健康相關(guān)內(nèi)容可以區(qū)分為五種類型。

一是目標(biāo)型表達(dá)（state of aspiration），即將保障公民的健康作為國家的目標(biāo)予以規(guī)定。如《烏拉圭憲法》規(guī)定：“國家對與公共衛(wèi)生和健康有關(guān)的所有問題進(jìn)行立法，努力達(dá)到國家所有居民的身體、道德和社會進(jìn)步。所有居民都有責(zé)任照顧他們自身的健康，并在生病時(shí)接受治療。國家將提供免費(fèi)的預(yù)防和治療手段，尤其是為那些缺乏足夠手段的人。”國家目標(biāo)條款一般規(guī)定在憲法的總則當(dāng)中。在性質(zhì)上，國家目標(biāo)是一種最高位階的憲法義務(wù)規(guī)范，對國家活動的原則和路線予以規(guī)制，通過指明特定的發(fā)展方向要求國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)義務(wù)。如立法機(jī)關(guān)需要承擔(dān)憲法委托的義務(wù)，對國家目標(biāo)進(jìn)行具體化的制度落實(shí)等。將保障公民的健康作為國家的目標(biāo)，為國家的具體立法和行政制度安排提出了憲法要求，因此，這些國家通常會再制定具體的健康保障法律來規(guī)定公民的健康權(quán)，或者通過公共政策來設(shè)計(jì)具體的醫(yī)療制度和健康保障制度。

二是權(quán)利型表達(dá)（state of entitlement），即規(guī)定公民享有健康權(quán)（right to health）、健康照護(hù)權(quán)（right to health care）或公共健康服務(wù)權(quán)（right to public health services）。如《莫桑比克憲法》規(guī)定：“所有公民都有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有醫(yī)療和照護(hù)權(quán)利，并負(fù)有促進(jìn)和維護(hù)健康的義務(wù)?！睂⒔】底鳛橐环N基本權(quán)利規(guī)定在憲法文本中，就構(gòu)成本文所說的健康權(quán)的憲法淵源。它體現(xiàn)了國家對社會權(quán)的重視，也是二戰(zhàn)后新興國家制憲的一大特征。明確在國家憲法中肯定健康權(quán)作為基本權(quán)利，具有重要的意義。依據(jù)基本權(quán)利的功能體系理論，健康作為基本權(quán)利，意味著可以通過憲法司法化的方式為公民提供救濟(jì)，或者通過違憲審查的方式確保立法機(jī)關(guān)所制定的法律和其他國家機(jī)關(guān)的行為沒有侵犯健康權(quán)，并可以為國內(nèi)法律進(jìn)一步細(xì)化健康權(quán)的立法提供直接的憲法依據(jù)。

三是國家義務(wù)型表達(dá)（state of duty），即規(guī)定國家負(fù)有維護(hù)公眾健康，或者提供醫(yī)療保健、公共健康服務(wù)的義務(wù)。如荷蘭憲法規(guī)定：“國家應(yīng)采取措施促進(jìn)公眾健康?！睂⒔】嫡兆o(hù)規(guī)定為國家的基本義務(wù)，旨在直接形成對國家機(jī)關(guān)的約束力，如立法機(jī)關(guān)負(fù)有制定保障公民健康的立法義務(wù)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有執(zhí)行健康保障、制定具體保障政策的義務(wù)。相對于國家目標(biāo)的表達(dá)類型而言，國家義務(wù)的表達(dá)具有更直接的指向作用，但其義務(wù)位階則要相對遜于國家目標(biāo)，即將健康保障作為國家義務(wù)，相對于作為國家目標(biāo)而言，對國家機(jī)關(guān)形成直接的效力約束，即若未履行義務(wù)，則直接涉嫌違憲。

四是綱領(lǐng)性表達(dá)（programmatic statement），即通過方案綱領(lǐng)說明資助、提供或規(guī)制醫(yī)療和公共健康服務(wù)的方法。如《保加利亞憲法》第52條規(guī)定：“公民有權(quán)享受醫(yī)療保險(xiǎn)，保障其可獲得的醫(yī)療服務(wù)，并根據(jù)法律規(guī)定的程序提供免費(fèi)醫(yī)療服務(wù)；公民的醫(yī)療保健是由國家預(yù)算、雇主、個(gè)人和集體保險(xiǎn)支付，以及根據(jù)法律規(guī)定的程序從其他來源獲得的；國家保護(hù)公民的健康，鼓勵體育和旅游的發(fā)展?！本V領(lǐng)性條款，又稱為方針條款，“指憲法的規(guī)定，是給予國家公權(quán)力（尤其是立法者）一種日后行為的方針指示。這些方針指示的作用，政治及道德意義大過法律意義”。將健康保障視為方針政策規(guī)定在憲法之中，體現(xiàn)對健康保障的一種憧憬，但整體上，這種方式的保障還是缺乏力度。

五是參照（條約）型表達(dá)（referential statement），即通過參照具體條款把規(guī)定健康權(quán)或醫(yī)療權(quán)的國際性或區(qū)域性人權(quán)條約納入國內(nèi)法。如《捷克憲法》第一章第10條規(guī)定：“國際條約是法律秩序的一部分，其批準(zhǔn)議會已同意并由捷克共和國承擔(dān)義務(wù)。如果國際條約規(guī)定除了法律以外的其他東西，國際條約應(yīng)適用?！边@一條也就意味著所有上述列舉的所有有關(guān)健康權(quán)的國際人權(quán)公約，都構(gòu)成捷克國內(nèi)的健康權(quán)淵源，對立法、行政尤其是司法機(jī)關(guān)構(gòu)成約束力。阿根廷憲法也是這樣的設(shè)計(jì)。

不同國家的憲法在有關(guān)健康保障的規(guī)定上，形成了上述這五種類型的規(guī)范類型。其中權(quán)利型表達(dá)類型，即構(gòu)成本文所言說的憲法中的健康權(quán)法律淵源。據(jù)筆者的大致統(tǒng)計(jì)，這一類型在世界各國憲法中所占的比例預(yù)計(jì)能到一半左右。其中，有些國家在規(guī)定了國家義務(wù)或者國家目標(biāo)的同時(shí)，也規(guī)定了公民依法享有健康權(quán)。在憲法中規(guī)定健康權(quán)，意味著這些國家的立憲者們認(rèn)為健康權(quán)“應(yīng)該如同其他的憲法自由權(quán)利一樣，具有直接的、強(qiáng)行的效力”。亦即將健康權(quán)視為一種真正的權(quán)利，構(gòu)成健康權(quán)的成文憲法淵源，得到基本權(quán)利的機(jī)制保障。不過，不管是將保障公民健康規(guī)定為國家目標(biāo)、國家義務(wù)還是基本權(quán)利，從憲法實(shí)施機(jī)制的視角效果來說，各種程序的保障效果可能并沒有實(shí)質(zhì)上的差別，更多的只是憲制實(shí)施過程和制度要素上的差別。

（二）國內(nèi)健康權(quán)的立法模式

在一些國家或法域內(nèi)，也會通過一般成文法律來規(guī)定健康權(quán)，這些一般的成文法律主要是行政法或社會法，也有少數(shù)通過民法來規(guī)定健康權(quán)（如中國，詳見后文論述）。在法律中規(guī)定健康權(quán)，與一國的憲法有直接而緊密的聯(lián)系。因?yàn)閼椃ㄗ鳛橐粐审w系中的基礎(chǔ)規(guī)范，具有最高的效力而能成為制定具體法律的依據(jù)，同時(shí)也可能給立法者規(guī)定了相應(yīng)的立法義務(wù)。展開而言，通過法律規(guī)定健康權(quán)，在其緣起或立法理由上，可能會存在這樣幾種情況。

一是執(zhí)行立法模式，一般動議于基本權(quán)利的具體化制度安排。盡管憲法中規(guī)定了某種基本權(quán)利，但憲法的規(guī)定往往高度抽象和籠統(tǒng)，亦因憲法實(shí)施的實(shí)質(zhì)乃指向權(quán)力機(jī)關(guān)的作為或者不作為之行為，而并不指向基本權(quán)利本身，所以，要具體落實(shí)保障基本權(quán)利的憲法要求，仍然需要借助立法機(jī)關(guān)的具體化，方可充分、及時(shí)實(shí)現(xiàn)對基本權(quán)利的保障。因此，在憲法規(guī)定了健康權(quán)作為基本權(quán)利的情況下，立法機(jī)關(guān)通過制定具體的法律來保護(hù)和實(shí)現(xiàn)健康權(quán)，這便是健康權(quán)在法律層面的規(guī)范生成。

二是委托立法模式，一般植基于履行憲法委托的立法義務(wù)。立憲者可能考慮到健康權(quán)作為社會權(quán)所面臨的理論爭議和實(shí)踐挑戰(zhàn)而沒有將其直接規(guī)定為基本權(quán)利，而是將包括健康保障規(guī)定為一項(xiàng)憲法委托，交由立法機(jī)關(guān)日后來完成。憲法列舉基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)是“賦予共同體成員參與社會資源分配的資格憲法”，但資源往往是有限的，憲法無法對每一種應(yīng)當(dāng)視為社會基本權(quán)利的內(nèi)容及范圍予以明確規(guī)定，故而往往選擇委托立法者日后來完成。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)選擇通過在行政法律或其他法律中規(guī)定健康權(quán)的方式來履行憲法委托的義務(wù)。

三是授權(quán)立法模式，一般源自于履行制度保障的國家義務(wù)。有些國家的憲法將健康照護(hù)規(guī)定為一種制度保障，即在憲法文本中將健康照護(hù)制度視為如同政黨制度、私有財(cái)產(chǎn)制度、宗教自由制度、公務(wù)員制度等一樣性質(zhì)的內(nèi)容，它賦予立法者廣泛的權(quán)力來對該制度予以具體化的建構(gòu)。在這種情況下，如果一國憲法中已有關(guān)于健康權(quán)理念的具體架構(gòu)出現(xiàn)，則可以通過制度保障之理論來實(shí)踐健康權(quán)。

四是政策立法模式，一般錨定于實(shí)現(xiàn)國家治理目標(biāo)或者落實(shí)國家戰(zhàn)略方針的議程。有些國家的憲法將健康權(quán)或者健康保障作為國家目標(biāo)甚至國家的方針政策，此時(shí)立法機(jī)關(guān)同樣負(fù)有實(shí)現(xiàn)健康權(quán)保障的國家目標(biāo)和方針政策的義務(wù)。與上述憲法委托和制度保障不同，國家目標(biāo)的義務(wù)性具有最高的效力，但國家目標(biāo)和方針政策條款賦予立法者更大的裁量決定權(quán)，且不存在立法機(jī)關(guān)違反健康權(quán)或者健康保障的違憲責(zé)任。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)所制定的法律亦是健康權(quán)規(guī)范生成的直接路徑。

五是轉(zhuǎn)化立法模式，一般訴諸國際條約的轉(zhuǎn)化。根據(jù)國際法的一般法理，包括國際人權(quán)公約在內(nèi)的國際法在國內(nèi)的適用，一般有兩種主要的方式：采納（adoption）和轉(zhuǎn)化（transformation）。采納意味著直接適用，與國家法淵源本身并無差異。轉(zhuǎn)化則需要通過國內(nèi)法律程序而納入國內(nèi)法律體系中，成為國內(nèi)法律。轉(zhuǎn)化的前提是國際法在本質(zhì)上不能在某國內(nèi)適用，必須通過具有主權(quán)意志的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法。即通過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的立法行為，實(shí)現(xiàn)對國家人權(quán)公約的轉(zhuǎn)化而生成國內(nèi)新的法律。當(dāng)轉(zhuǎn)化的對象是包括健康權(quán)在內(nèi)的經(jīng)社文權(quán)利公約，這便是國內(nèi)健康權(quán)規(guī)范生成的又一種方式。

當(dāng)然，在邏輯上，沒有憲法的規(guī)定，立法者作為主權(quán)者或者主權(quán)的代表者也可以直接創(chuàng)設(shè)健康權(quán)規(guī)范。這種情況并非少數(shù)。這是因?yàn)槿蚍秶鷥?nèi)的制憲高潮發(fā)生在第二次世界大戰(zhàn)后的十年之內(nèi)，彼時(shí)，健康權(quán)等社會權(quán)的理念和觀念并沒有今日之影響。隨著比較法交流的深入和全球化的發(fā)展，尤其是聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會等國際人權(quán)機(jī)構(gòu)的推動，健康權(quán)等社會權(quán)逐漸為各國法律意識形態(tài)所接受，越來越多的國家通過在法律中創(chuàng)設(shè)保障健康權(quán)規(guī)范來實(shí)現(xiàn)對公民健康權(quán)的保護(hù)。

上述五種情況從邏輯推理層面描述了國內(nèi)一般法律中健康權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)問題。而在具體的內(nèi)容層面，總體上呈現(xiàn)出權(quán)利內(nèi)容豐富的特征，一般都涉及對醫(yī)療照護(hù)和保障有關(guān)的權(quán)利，如醫(yī)療照護(hù)獲得權(quán)、醫(yī)療方案選擇權(quán)、患者知情權(quán)、患者隱私權(quán)、醫(yī)療信息獲得權(quán)、醫(yī)療保密權(quán)等，形成健康權(quán)的權(quán)利束。在表達(dá)上，與國際法中的健康權(quán)規(guī)范類似，既有基于權(quán)能的表達(dá)，又有基于義務(wù)內(nèi)容的表達(dá)，即有些權(quán)利直接規(guī)定了病人的權(quán)利內(nèi)容，而有些權(quán)利則在表達(dá)上規(guī)定的是醫(yī)療服務(wù)提供者的義務(wù)。此外，國家立法層面的健康法律淵源，其權(quán)屬內(nèi)容都有具體的、明確的主體，即病人，從而明確了健康權(quán)的法律關(guān)系主要以醫(yī)療保障法律關(guān)系為主要類型。在立法形式上，存在病人權(quán)利保護(hù)法、國民健康保險(xiǎn)法、醫(yī)療保險(xiǎn)法、特殊醫(yī)療費(fèi)用法等。

三、我國健康權(quán)國內(nèi)法實(shí)證化的立體三角結(jié)構(gòu)

隨著我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》和《民法典》對健康權(quán)概念的立法確認(rèn)，健康權(quán)完成了其實(shí)證化變奏的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，“健康權(quán)”的指稱已經(jīng)能夠被制度化為一種法律概念和一項(xiàng)法律權(quán)利。更為具體地說，以憲法為統(tǒng)帥，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》與《民法典》向健康權(quán)施加了一種公私雙向的“同頻保護(hù)”。于是，我們可以將中國法語境中的健康權(quán)界定為“公私法同頻保護(hù)的實(shí)證權(quán)利”。

（一）我國健康權(quán)規(guī)范的主要文本表達(dá)

第一，我國憲法中的健康權(quán)。我國憲法中是否存在健康權(quán)？這首先是一個(gè)需要作出論證的規(guī)范提問。這是因?yàn)?，在我國現(xiàn)行憲法文本中，尤其是基本權(quán)利章節(jié)中，除第36條宗教信仰自由權(quán)條款的第3款規(guī)定任何人不得利用宗教進(jìn)行損害公民身體健康的活動之外，確實(shí)沒有再將健康權(quán)作為一種獨(dú)立而明確的權(quán)利類型予以規(guī)定和列舉。但學(xué)界通說認(rèn)為，健康權(quán)是我國憲法中的一項(xiàng)未列的基本權(quán)利。在證成健康權(quán)是我國憲法中的未列舉權(quán)這一命題上，一般都基于基本權(quán)利的本質(zhì)及其功能體系等角度展開，并體現(xiàn)出國家目標(biāo)、制度保障、方針政策以及基本權(quán)利等多種文本依據(jù)。依據(jù)未列舉權(quán)的視角，我國憲法中的健康權(quán)內(nèi)容包括健康權(quán)的程序性保障功能（第2條第3款）、制度保障功能（第14條第4款）、受益權(quán)功能（第21條、第26條、第45條）、防御權(quán)功能（第33條第3款、第36條第3款），這些條款和內(nèi)容涵蓋了公民對國家健康事務(wù)的參與及其法律保障，國家建立健全健康保障制度、通過發(fā)展醫(yī)療事業(yè)來保障人民健康、通過發(fā)展體育事業(yè)增強(qiáng)人民體質(zhì)，國家保護(hù)生態(tài)環(huán)境，國家尊重和保障公民的健康權(quán)，公民的身體健康不受宗教活動侵犯以及獲得醫(yī)療物質(zhì)幫助權(quán)，國家發(fā)展社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)以及殘疾軍人、殘疾公民的最低生活保障等。不過，這是因循一種后果主義推導(dǎo)的間接解釋，它被用來證明健康權(quán)是為我國憲法所保障的基本權(quán)利，進(jìn)而構(gòu)成我國憲法健康權(quán)的規(guī)范路徑，盡管這仍并不能說健康權(quán)就是我國憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利。

第二，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中的健康權(quán)。從立法背景來看，健康權(quán)是這部法律立法的基點(diǎn)和目的，也是我國衛(wèi)生法律體系甚至是整個(gè)法律體系中首次明確規(guī)定健康權(quán)。在該法第4條第1款中明確規(guī)定：“國家和社會尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)”。這一條“明確規(guī)定了公民的健康權(quán)，體現(xiàn)了國家在立法層面對于公民健康權(quán)的重視；另一方面強(qiáng)調(diào)了國家和社會在公民健康權(quán)保障方面的責(zé)任，提現(xiàn)了政府的擔(dān)當(dāng)和治國理念的轉(zhuǎn)變”。這是對健康權(quán)概念的直接確認(rèn)。同時(shí)，該法第5條第1款又規(guī)定：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利?！钡?2條第1款規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，對病情、診療方案、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療費(fèi)用等事項(xiàng)依法享有知情同意的權(quán)利?！辈⑼ㄟ^各自條文的第2款對相應(yīng)權(quán)利進(jìn)行了操作上的明確。這意味著在一般健康權(quán)之下，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》又創(chuàng)設(shè)了兩項(xiàng)具體的健康權(quán)——基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)和醫(yī)療知情同意權(quán)。此外，基于體系解釋的方法，還可以發(fā)現(xiàn)，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》強(qiáng)調(diào)了對特殊群體的健康權(quán)保障，即該法第24條對婦女兒童健康的規(guī)定、第25條對老年人健康的規(guī)定、第26條對殘疾人健康的保障，都可以被視為我國行政健康權(quán)的法律規(guī)范生成路徑。

第三，《民法典》中的健康權(quán)。隨著《民法典》將原《民法通則》中的生命健康權(quán)分化為生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)三種權(quán)利類型，健康權(quán)正式獨(dú)立成為我國民事法律體系和民事權(quán)利中的法定內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！苯】禉?quán)得到了民事權(quán)利的肯定，被正式納入民事權(quán)利體系之中?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定：“人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利?！边@一條解決了健康權(quán)的性質(zhì)問題，即健康權(quán)在本質(zhì)上是一種人格權(quán)，從而構(gòu)成獨(dú)具中國特色的人格權(quán)編的內(nèi)容之一。《民法典》第1004條規(guī)定：“自然人享有健康權(quán)。自然人的身心健康受法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的健康權(quán)。”這是我國《民法典》對健康權(quán)的直接規(guī)定，代表了我國狹義上的健康權(quán)民事法律淵源，并特別明確了對心理健康的規(guī)定，體現(xiàn)出立法者對健康權(quán)的前衛(wèi)觀念與保護(hù)決心。而《民法典》第1005條規(guī)定：“自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形的，負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救?！边@一條進(jìn)一步規(guī)定了健康權(quán)的救濟(jì)，突出了有關(guān)主體所負(fù)有的緊急施救義務(wù)。此外，民法典還規(guī)定了人體捐獻(xiàn)、人體臨床試驗(yàn)、從事人體基因和胚胎等醫(yī)學(xué)和科研活動的法定限制等制度。這些條款亦構(gòu)成我國民法健康權(quán)的規(guī)范生成路徑。

（二）我國健康權(quán)公私法同頻保護(hù)的實(shí)證化路徑

根據(jù)上述梳理，健康權(quán)在我國法律體系中的規(guī)范生成呈現(xiàn)出一種訴諸“階層構(gòu)造”（hierarchical structure）的立體三角關(guān)系，即以憲法為統(tǒng)帥，通過公法和私法兩種法律形式，實(shí)現(xiàn)對健康權(quán)的體系性規(guī)定；也構(gòu)成了健康權(quán)國內(nèi)法實(shí)證化模式的典型例示。換句話說，我國立法者在幾乎同時(shí)段內(nèi)，分別通過行政基本法和民事基本法實(shí)現(xiàn)了對健康權(quán)的法律實(shí)證化，形成了公私法同頻保護(hù)的雙軌制模式。公法和私法同時(shí)保護(hù)一種作為社會權(quán)的健康權(quán)，完成了健康權(quán)在我國法律體系中的充分法律實(shí)證化。那么，兩種健康權(quán)的具體內(nèi)涵如何？它們是否分享相同的概念內(nèi)涵，又在何種意義上產(chǎn)生差別，如何確定各自的邊界？這里分別從權(quán)利主體、義務(wù)主體、權(quán)屬內(nèi)容或者義務(wù)內(nèi)容等維度予以展開，試圖澄清兩種健康權(quán)的具體內(nèi)涵及它們之間的聯(lián)系與差別。

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中的健康權(quán)，除了宣示性地規(guī)定了健康權(quán)本身外，又通過基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)和醫(yī)療知情同意權(quán)兩項(xiàng)內(nèi)容予以具體化。在健康權(quán)的宣示性表達(dá)——國家和社會尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)——之中，公民是健康權(quán)的權(quán)利主體，國家和社會則構(gòu)成健康權(quán)的義務(wù)主體，而對健康權(quán)的權(quán)屬內(nèi)容并沒有規(guī)定，而是規(guī)定了其義務(wù)內(nèi)容即尊重和保護(hù)。在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)中，其權(quán)利主體和義務(wù)主體與健康權(quán)的相同，而在內(nèi)容表達(dá)上則采取了權(quán)屬內(nèi)容的表達(dá)，即“獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”。根據(jù)前述健康權(quán)的國際法規(guī)范生成路徑所示，基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的獲得是健康權(quán)的典型，甚至是主要的權(quán)屬內(nèi)容。而醫(yī)療知情同意權(quán)中，其權(quán)利主體是公民；義務(wù)主體則是醫(yī)療衛(wèi)生人員，如醫(yī)院的醫(yī)師護(hù)士；其權(quán)屬內(nèi)容則是公民在接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)時(shí)，享有對病情、診療方案、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療費(fèi)用等事項(xiàng)的知情同意?？梢哉f，立法上將醫(yī)療知情同意權(quán)作為基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)的下位概念。因此，我國行政法上的公民健康權(quán)，實(shí)際上形成了一個(gè)三級內(nèi)嵌保護(hù)的層次結(jié)構(gòu)。

《民法典》中的健康權(quán)內(nèi)容，其權(quán)利主體自然都是自然人，因?yàn)槿烁褡饑?yán)構(gòu)成人格權(quán)編的基礎(chǔ)價(jià)值和作用機(jī)制。而其義務(wù)主體則是不確定的任何組織和個(gè)人，其權(quán)屬內(nèi)容則是身心健康，其義務(wù)內(nèi)容則表現(xiàn)為不得實(shí)施侵犯行為。此外，從體系解釋的角度看，《民法典》還通過法定救助義務(wù)制度、人體捐獻(xiàn)制度、禁止買賣人體細(xì)胞組織器官和遺體制度、人體臨床試驗(yàn)法定禁止情形、人體基因和胚胎等醫(yī)學(xué)和科研活動法定限制制度等特別規(guī)定，對某些重要的健康價(jià)值予以確認(rèn)，并從上述五個(gè)方面確定了特定的義務(wù)主體和權(quán)屬內(nèi)容或者義務(wù)內(nèi)容。從規(guī)范演進(jìn)和歷史發(fā)展的角度來看，民法典中的健康權(quán)，是在原《民法通則》第98條規(guī)定的生命健康權(quán)之基礎(chǔ)上發(fā)展而來，民法典分別規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)，構(gòu)建了更完整的物質(zhì)性人格權(quán)體系。但《民法典》中所確定的健康權(quán)之內(nèi)涵并沒有展開，只是抽象地規(guī)定了“人的身心健康”，如何判斷健康的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是心理健康的內(nèi)涵，以及如何區(qū)分健康權(quán)與身體權(quán)、生命權(quán)的界限，仍待法教義學(xué)和司法裁判的進(jìn)一步明確和發(fā)展。

通過對上述規(guī)范內(nèi)涵的分析可知，兩部法律中的健康權(quán)，具有本質(zhì)性的差別?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中的健康權(quán)，旨在規(guī)定公民享有醫(yī)療服務(wù)的請求權(quán)，其義務(wù)主體是國家和社會，即公民享有請求國家有關(guān)部門和負(fù)有醫(yī)療服務(wù)提供義務(wù)的社會組織（如醫(yī)院、康復(fù)機(jī)構(gòu)等）提供醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利。如同傳統(tǒng)社會權(quán)理論所一貫主張的，這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)首先需要依賴于國家和社會的主動作為，公民只有在國家沒有作為或者作為不足夠時(shí)，方能請求法院介入，為其提供個(gè)別化的保障性救濟(jì)。而《民法典》中規(guī)定的健康權(quán)是自然人享有的對抗任何組織和個(gè)人對其健康的侵害權(quán)，是一種消極意義上的權(quán)利，并不具有向他人主動請求的內(nèi)容，亦即只有在別人侵害了自然人的健康時(shí)，方可防御或者請求法院予以恢復(fù)性救濟(jì)?？傊@兩種權(quán)利的實(shí)施分別構(gòu)成積極型的保障性救濟(jì)和消極型的恢復(fù)性救濟(jì)，可以說是兩種性質(zhì)相異的權(quán)利。這兩種權(quán)利在性質(zhì)上的差異性，也就注定了其規(guī)范內(nèi)涵的異質(zhì)性。

此外，從體系解釋的視角來看，兩部法律還存在部分重疊。作為《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中健康權(quán)下位概念的醫(yī)療知情同意權(quán)，同時(shí)也為《民法典》中的醫(yī)療侵權(quán)有關(guān)章節(jié)內(nèi)容所規(guī)定，即《民法典》第1219條規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)說明義務(wù)與患者知情同意權(quán)。從文本內(nèi)容來看，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第32條第2款和《民法典》第1219條的規(guī)定，在權(quán)利主體、義務(wù)主體、權(quán)屬內(nèi)容、義務(wù)內(nèi)容上實(shí)質(zhì)是一樣的。這就導(dǎo)致醫(yī)療知情同意制度到底是行政法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的性質(zhì)爭議問題。兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，涉及對公民或者自然人醫(yī)療知情同意權(quán)利的救濟(jì)途徑、救濟(jì)效果等問題，更直接關(guān)涉醫(yī)院內(nèi)部的追責(zé)問題，因此這也是留給未來醫(yī)療行業(yè)的現(xiàn)實(shí)問題。

四、基于法治原則與公共政策的健康權(quán)實(shí)證化

健康權(quán)（規(guī)范）實(shí)證化的兩大基本領(lǐng)域是法律與政策。在政策范疇，能夠?yàn)榻】禉?quán)實(shí)證化提供規(guī)范動力的同樣有兩者，即法治原則與公共政策本身。就政策性法律原則而言，人權(quán)保護(hù)原則、公正原則、非歧視性原則與程序正當(dāng)原則等能夠發(fā)揮確認(rèn)性功能。就公共政策而言，社會福利政策則最為引人注目。

（一）形構(gòu)健康權(quán)的法治原則

司法甚至執(zhí)法往往通過對人權(quán)保護(hù)理念和法治原則的援引與聲明，獲致客觀上和事實(shí)上的健康權(quán)保護(hù)效果。根據(jù)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，人權(quán)同法律系統(tǒng)、社會系統(tǒng)存在一種“雙向耦合性”的系統(tǒng)關(guān)系：一個(gè)是與法律系統(tǒng)耦合的“法律之體”，即其憲法權(quán)利面向；另一個(gè)則是與社會系統(tǒng)耦合的“自然之體”，即其自然權(quán)利面向，法律原則與公共政策中的健康權(quán)正是在后一維度上借助人權(quán)保護(hù)理念和現(xiàn)代法治原則發(fā)揮其效能的。因?yàn)槿藱?quán)不同于其他法律實(shí)證權(quán)利，憲法不具備識別與確認(rèn)人權(quán)的機(jī)能，我們不能說“憲法規(guī)定了人權(quán)”，而只能說“憲法表述了人權(quán)”。這些原則包括人權(quán)保護(hù)原則本身以及公平原則、非歧視原則、正當(dāng)程序原則等，且它們彼此之間相互關(guān)聯(lián)，這些原則要么是人權(quán)保護(hù)的內(nèi)在規(guī)定性，要么是實(shí)現(xiàn)妥善人權(quán)預(yù)期的必要條件，茲詳述之。

第一，人權(quán)保護(hù)原則。形構(gòu)健康權(quán)的人權(quán)保護(hù)原則，其核心理念是對“健康”與“人權(quán)”兩個(gè)范疇的“潛在協(xié)作”（potential collaboration）。據(jù)學(xué)者研究，這種整合一般在三個(gè)維度——或者說三對關(guān)系——上發(fā)生：其一，健康政策、項(xiàng)目等實(shí)踐范疇與人權(quán)間的關(guān)系。該維度主要考察相應(yīng)公共衛(wèi)生實(shí)踐可能對人權(quán)產(chǎn)生的影響，既包括積極影響，也包括消極影響，從而通過“社會商談”實(shí)現(xiàn)公共衛(wèi)生目標(biāo)與人權(quán)規(guī)范間的“最佳平衡”。其二，權(quán)利侵害行為與健康間的關(guān)系。該維度主要考察相應(yīng)的權(quán)利干預(yù)行為（尤其是侵害行為）會否產(chǎn)生“重要的健康影響”，而“重要”這一標(biāo)準(zhǔn)的判定則有賴于分論意義的延展。其三，健康促進(jìn)與健康保護(hù)同人權(quán)與人的尊嚴(yán)的促進(jìn)與保護(hù)間的關(guān)系。這是三對關(guān)系中的基石性范疇，且一般被認(rèn)為是必然的邏輯聯(lián)系。其中，涉及健康與人的尊嚴(yán)間關(guān)系的探討，往往將觸角伸向精神健康，從而起著豐富健康權(quán)內(nèi)涵的重要功能。

第二，公平原則。解析公平原則形構(gòu)健康權(quán)的過程實(shí)際就是重述“健康公平”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的過程?！敖】倒脚c人權(quán)是話語、視角均存在差異的兩個(gè)范疇，它們實(shí)現(xiàn)自身功能的手段也不盡相同；但是，它們卻共享著許多基礎(chǔ)性概念?！蓖ㄕf一般認(rèn)為，串聯(lián)起“人權(quán)保護(hù)”與“健康公平”的社會事實(shí)要素其實(shí)是“社會條件”，而“社會條件”影響“健康”的實(shí)踐邏輯又是刻畫“健康公平”評價(jià)口徑的重要抓柄。因此，只有探究清楚“社會條件”的生成原因，才能獲知到底有哪些行為可能引致“健康不平等”（health inequality）的不利后果，繼而違犯公平原則、破壞人權(quán)保障的整全性期許。具體來看，健康公平所要求的“公平”必須是“與健康狀態(tài)相匹配的社會條件”中的公平，也即這種社會條件必須能夠成為人們“妥適健康生活”的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這也正是健康公平得以形構(gòu)健康權(quán)的“質(zhì)”的要求。公平原則在“量”上的標(biāo)準(zhǔn)有二，一是健康狀態(tài)的普適性，另一則是比較意義上的最優(yōu)要求?！矮@致最高標(biāo)準(zhǔn)的可持續(xù)性健康”這一權(quán)利本身便意味著，在比較意義上的健康公平觀念及其政策實(shí)踐中，能夠成為決策參照系的只有最優(yōu)的健康標(biāo)準(zhǔn)；而這樣的一種權(quán)利意蘊(yùn)，又強(qiáng)化了健康公平的概念，并能夠?yàn)榻】倒皆u價(jià)提供指引。更為重要的是，公平原則的“最優(yōu)化命題”與人權(quán)保障的國家責(zé)任向度貫通，這表明，它內(nèi)含有公民健康照護(hù)的“積極保障”要求，即應(yīng)“確保所有公民公平地享有實(shí)現(xiàn)最高標(biāo)準(zhǔn)的可持續(xù)性健康的生活條件”，因而公平原則在事實(shí)上起著塑造健康權(quán)內(nèi)在內(nèi)容的功能。

第三，非歧視原則。非歧視原則在某種意義上是公平原則的重要面向，因?yàn)?“非歧視”的主要界定方案須訴諸“（健康）公平甄別”而實(shí)現(xiàn)。歧視往往與特定群體的邊緣化緊密關(guān)聯(lián)，并且通常是導(dǎo)致社會上基本的結(jié)構(gòu)性不平等現(xiàn)象的根源，因此“非歧視的人權(quán)原則強(qiáng)化了健康公平的概念基礎(chǔ)”。它的界定邏輯在于找到“非公平”的極值作“舉重以明輕”式的定義：當(dāng)我們甄別出某些社群的健康狀況、面對的健康影響因素（包括社會條件）均處在一種明顯的“不平等”狀況之中時(shí)，“健康公平”的“缺位”便不言而喻?！胺瞧缫曉瓌t”就健康權(quán)進(jìn)行間接司法保護(hù)的說理活動——尤其是援引裁判理由的周延性——而言，具有至關(guān)重要的意義?？傊?，不歧視是健康權(quán)本身的主要組成部分，不歧視的理念在客觀上為健康權(quán)的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)提供著內(nèi)在品質(zhì)的保障。

第四，正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則是一項(xiàng)源于美國聯(lián)邦憲法的“概括性人權(quán)保障條款”，其具有“程序性正當(dāng)程序”與“實(shí)體性正當(dāng)程序”的雙重結(jié)構(gòu)?！俺绦蛐哉?dāng)程序”同已被列舉的基本權(quán)利相映照，“實(shí)體性正當(dāng)程序”則被用于推定、確認(rèn)“未列舉權(quán)”及其淵源，二者配合發(fā)揮人權(quán)規(guī)范確認(rèn)的“概括性”功能。很顯然，健康權(quán)在構(gòu)成性意義上應(yīng)同后者相匹配。有學(xué)者提出，“實(shí)體性正當(dāng)程序條款”在健康權(quán)保護(hù)中發(fā)揮的作用主要有二：一是評價(jià)旨在保護(hù)健康利益的法案是否面臨“偏離預(yù)設(shè)的挑戰(zhàn)”，二是充當(dāng)健康權(quán)保護(hù)的裁判理由。而實(shí)體性正當(dāng)程序條款之于健康權(quán)所具有的理論意涵，可借由所謂的立法評價(jià)程序加以提取和實(shí)現(xiàn)。

（二）影響健康權(quán)的公共政策

界定健康權(quán)的公共政策范疇旨在反思這樣一種觀點(diǎn)：對健康權(quán)的法律表達(dá)是這種權(quán)利存在的必然要求嗎？答案似乎是否定的。從制度類型學(xué)的角度來看，“健康權(quán)在不同類型的健康照護(hù)體系中扮演著不同的角色”。在設(shè)置有“稅收供養(yǎng)型健康照護(hù)體系”（tax-funded health system）的高收入國家——特別是英國、西班牙等老牌資本主義國家——中，醫(yī)療保健和健康保障作為國家義務(wù)的觀念已經(jīng)根深蒂固，作為一種強(qiáng)制性權(quán)利的健康權(quán)往往處于“缺位”狀態(tài)。相反地，在那些依靠社會醫(yī)療保險(xiǎn)及其管制性競爭體系籌資而提供健康照護(hù)的國家，健康權(quán)則扮演著更為重要的角色。而在健康服務(wù)體系內(nèi)嵌有巨大貧富差距的中等收入國家，健康照護(hù)權(quán)的憲法表達(dá)（直接表達(dá)抑或從如生存權(quán)等其他基本權(quán)利中推導(dǎo)而出的間接表達(dá)）更為常見，甚至已經(jīng)成為某種“路徑依賴”。因此，只有聚焦設(shè)置有“稅收供養(yǎng)型健康照護(hù)體系”的高收入國家，方能探究清楚作為健康權(quán)之構(gòu)成要素的公共政策范疇。

盡管出于極端弱勢群體保護(hù)等方面的考量，在加拿大、英國、瑞典、新西蘭等依賴“稅收籌資”提供健康服務(wù)的國家，將健康權(quán)實(shí)證化的呼聲不斷高漲，相應(yīng)的局部改革措施也有顯現(xiàn)，但其“健康照護(hù)體系是現(xiàn)代福利國家的有機(jī)組成部分，而非是法律權(quán)利框架的構(gòu)成元素”的基本格局仍未被打破。由現(xiàn)代福利體制保障的健康權(quán)，主要面臨著私人權(quán)利與社會性利益間的平衡問題。以英國為例，私人健康照護(hù)領(lǐng)域的主要訴求指向新型健康問題（如毒品問題、電子設(shè)備引發(fā)的健康問題等）的治理。而公共領(lǐng)域關(guān)照的則是健康照護(hù)的“總體效果”（overall effectiveness），公共衛(wèi)生政策的行動邏輯并不一定使每一個(gè)公民總是獲致及時(shí)的“切身性”，其設(shè)計(jì)和執(zhí)行往往要優(yōu)先考量重點(diǎn)領(lǐng)域或重點(diǎn)群體的“效標(biāo)關(guān)聯(lián)效度”（criterion-related validity）、績效及其增量的預(yù)期吻合度、福利性健康照護(hù)的絕對支出、福利性健康照護(hù)的結(jié)構(gòu)效度和普惠性等，且多偏重于基礎(chǔ)民生保障領(lǐng)域，如在改善公民居住環(huán)境上增大投入等。即便如此，結(jié)構(gòu)性不公平的現(xiàn)象仍大量存在于這些國家的醫(yī)療照護(hù)系統(tǒng)中。譬如，加拿大的土著居民獲得醫(yī)療照顧的機(jī)會較少，且其健康水平也要比非土著居民的低得多。面對這樣的狀況，公共衛(wèi)生政策顯然會繼續(xù)加大投入以矯正這些全局性、結(jié)構(gòu)性失衡現(xiàn)象，于是更加疏忽對私人領(lǐng)域訴求的回應(yīng)，致使健康權(quán)在公共政策范疇的“公—私”裂縫不斷加深，甚至結(jié)成惡性循環(huán)。

實(shí)際上，我國健康權(quán)的規(guī)范生成同樣受到國家公共衛(wèi)生政策的深刻影響。我國通過構(gòu)建“健康中國”這一沉浸式的概念場景，回避了結(jié)構(gòu)化健康政策設(shè)計(jì)忽視社會連續(xù)性的固有弊端。尤其是“健康生活”觀念的擬制與復(fù)歸，使得健康照護(hù)的邏輯從“授人以魚”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆谌艘詽O”，即“健康服務(wù)”“健康保障”“健康環(huán)境”“健康產(chǎn)業(yè)”的發(fā)生、運(yùn)行、存續(xù)皆圍繞公民自主參與、營造健康生活的能動性（意愿）與行動力（參與的能力）展開，并由此保障公民享有健康生活的“客觀權(quán)利”；至于展開“健康生活”過程中遭遇的“主觀權(quán)利”保護(hù)或救濟(jì)問題，則不具有穩(wěn)定的原則或政策規(guī)律性，它們應(yīng)當(dāng)借由其他社會子系統(tǒng)——尤其是司法和準(zhǔn)司法系統(tǒng)——的功能性運(yùn)作加以解決，法治原則與公共政策僅可能在系統(tǒng)間的相互指涉中發(fā)揮決策參考價(jià)值，而這種路徑恰恰呼應(yīng)并表征了本文所稱“規(guī)范實(shí)證化”的制度邏輯。只不過，健康權(quán)的實(shí)施問題要另文探討，亦如“引言”部分所述，本文僅是走完了健康權(quán)實(shí)證化研究的第一個(gè)步驟而已。

五、結(jié)論

健全健康制度的社會需求呼喚健康權(quán)規(guī)范實(shí)證化研究的范式轉(zhuǎn)型。健康權(quán)的規(guī)范實(shí)證化是一個(gè)多面向、綜合性的體系工程：從規(guī)范識別的角度進(jìn)行靜態(tài)區(qū)分，“法律”與“政策”是最基本的兩個(gè)領(lǐng)域，其中，政策領(lǐng)域還涵括了種種法治原則的規(guī)范要求；從規(guī)范生成的角度進(jìn)行動態(tài)梳理，則能夠發(fā)現(xiàn)健康權(quán)實(shí)證化的三種基本模式，分別是基于國際法的健康權(quán)實(shí)證化、基于國內(nèi)法的健康權(quán)實(shí)證化、基于法治原則和公共政策的健康權(quán)實(shí)證化。由此可見，健康權(quán)的規(guī)范實(shí)證化不僅涉及健康權(quán)機(jī)制的國際銜接問題，而且關(guān)系到健康治理經(jīng)驗(yàn)的本土化發(fā)展，它的不同規(guī)范切面可能植基于不同的制度環(huán)境、內(nèi)嵌有不同的制度預(yù)期、對應(yīng)著不同的制度形態(tài)。因此，對于健康權(quán)的實(shí)證化而言，類型化地探究諸種模式背后的規(guī)范生成路徑，包括但不限于其規(guī)范生成的過程和效果，是頗有必要的。不過，對于健康制度的演進(jìn)來說，規(guī)范實(shí)證化是前提，但也只是前端的準(zhǔn)備過程；更為重要的是對其實(shí)施體系的檢視與建言，這一項(xiàng)工作便有待于后續(xù)探討。

作者：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。

來源：《人權(quán)》2021年第4期。

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