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蓋曉萍

上海市海華永泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

李林芳

上海市海華永泰律師事務(wù)所律師

要目

一、保健食品有全國(guó)統(tǒng)一的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)制

二、保健食品與藥品有嚴(yán)格的區(qū)別

三、保健食品廣告有嚴(yán)格的規(guī)制范圍

四、保健食品違法廣告的主要特征是混淆概念

五、保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策

保健食品與藥品的區(qū)別要點(diǎn)在于是否“以治療疾病為目的”；保健食品違法廣告的要害是混淆概念，以使受眾在促使身體健康的角度產(chǎn)生保健食品和藥品的模糊認(rèn)知，從而被誤導(dǎo)；保健食品廣告是否合規(guī)的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息；保健食品廣告合規(guī)的依據(jù)為我國(guó)廣告法、食品安全法等法律法規(guī)；違反法律規(guī)定，虛假?gòu)V告參與主體不僅要承擔(dān)民事賠償責(zé)任、還要接受行政處罰，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策。

我國(guó)對(duì)于廣告合規(guī)有著健全的法律規(guī)制，但是，違法廣告仍然屢禁不止，特別是保健食品廣告，經(jīng)常用一些似是而非的語(yǔ)言誤導(dǎo)受眾，使得受眾以為保健食品有著類似藥品那樣的預(yù)防和治療作用。所以，違法保健食品廣告不僅在很大程度上誤導(dǎo)、甚至欺騙了消費(fèi)者，還妨礙了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，破壞了市場(chǎng)秩序，一直以來(lái)都是各級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門的重點(diǎn)監(jiān)管領(lǐng)域。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于保健食品的廣告內(nèi)容及相關(guān)主體有著嚴(yán)格的規(guī)定，但違法保健食品廣告依然層出不窮，可見(jiàn)，還有需要堵塞的漏洞。根據(jù)為多家保健食品企業(yè)服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在加大對(duì)違法保健食品廣告的打擊力度之外，還需綜合施策，特別需要強(qiáng)化對(duì)相關(guān)企業(yè)的管理和業(yè)務(wù)人員的合規(guī)培訓(xùn)，以提高其合規(guī)意識(shí)。

一、保健食品有全國(guó)統(tǒng)一的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)制

我國(guó)傳統(tǒng)上很多動(dòng)植物是“藥食同源”，山楂、山藥等都是食用已久又具有保健功能。2002年衛(wèi)計(jì)委明確《既是食品又是藥品的物品名單》（2016年再次修訂）、《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》。

保健食品標(biāo)準(zhǔn)是監(jiān)督與控制保健食品質(zhì)量的技術(shù)依據(jù)，是檢驗(yàn)單位進(jìn)行保健食品檢驗(yàn)工作的基石。它執(zhí)行得正確與否，直接關(guān)系到檢驗(yàn)結(jié)果的嚴(yán)肅性、權(quán)威性、公正性和可靠性。

1997年我國(guó)衛(wèi)生部發(fā)布GB16740-1997《保健（功能）食品通用標(biāo)準(zhǔn)》，2012年衛(wèi)生部發(fā)布GB28404-2012《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)保健食品中α-亞麻酸、二十碳五烯酸、二十二碳五烯酸和二十二碳六烯酸的測(cè)定》，2014年國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委發(fā)布GB16740-2014《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)保健食品》，再結(jié)合常用的GB2761-2017《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品中真菌毒素限量》、GB2762-2017《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品中污染物限量》等等，目前基本形成全國(guó)統(tǒng)一的保健食品產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)體系。

GB17405-1998《保健食品良好生產(chǎn)規(guī)范》，規(guī)范保健食品的生產(chǎn)過(guò)程。2007年衛(wèi)生部出臺(tái)《新資源食品管理辦法》。2007年8月國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《食品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》。2009年2月28日全國(guó)人大通過(guò)食品安全法，取代之前的食品衛(wèi)生法，同年9月出臺(tái)《食品安全法實(shí)施條例》，將食品監(jiān)管提高的國(guó)家安全的高度上。

2015年4月全國(guó)人大修訂食品安全法對(duì)于食品藥品監(jiān)管日益趨嚴(yán)，對(duì)保健食品更是規(guī)定了注冊(cè)制度以及生產(chǎn)規(guī)范。2016年，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺(tái)《保健食品注冊(cè)與備案管理辦法》；2016年10月衛(wèi)生部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》；2017國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》。

在上述國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中，保健食品同特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品等特殊食品一樣，不屬于地方特色食品，因此，不得對(duì)保健食品制定食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)。

二、保健食品與藥品有嚴(yán)格的區(qū)別

保健食品亦稱功能性食品，從本質(zhì)上講，它是食品，屬于食品的特定種類。它具有調(diào)節(jié)人體功能的作用，但不以治療疾病為目的，適于特定人群食用。

2016年7月1日施行的《保健食品注冊(cè)與備案管理辦法》規(guī)定：保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

保健食品與藥品有著嚴(yán)格的區(qū)別。從上述定義看，保健食品和藥品的區(qū)別要點(diǎn)在于是否“以治療疾病為目的”。簡(jiǎn)單地說(shuō)，其界限在于：以治療疾病為目的或者能產(chǎn)生療效的，屬于藥品的范疇；不以治療疾病為目的或者不產(chǎn)生療效的，屬于保健食品的范疇。同時(shí)，兩者也分屬不同的法律法規(guī)規(guī)制，保健食品是食品安全法律法規(guī)的規(guī)制對(duì)象，藥品是藥品管理法律法規(guī)的規(guī)制對(duì)象。從這個(gè)意義上說(shuō)，保健食品和藥品之間是不該存在灰色地帶的。

保健食品違法廣告的要害在于模糊保健食品和藥品的界限，夸大保健食品對(duì)疾病的治療功效，制造保健食品和藥品的中間地帶、模糊地帶、灰色地帶，以誤導(dǎo)受眾的知情和選擇的主動(dòng)權(quán)。所以，保健食品的廣告，既要受食品安全法的規(guī)制，也要受廣告法等法律法規(guī)的規(guī)制。

根據(jù)現(xiàn)行有效的食品安全法（2018修正），國(guó)家對(duì)保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督管理。違反該法規(guī)定，在廣告中對(duì)保健食品做虛假宣傳，欺騙消費(fèi)者，或者發(fā)布未取得批準(zhǔn)文件、廣告內(nèi)容與批準(zhǔn)文件不一致的保健食品廣告的，依照廣告法的規(guī)定給予處罰。

廣告法（2018修訂）第46條規(guī)定“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！?/p>

2018年12月20日，《國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)保健食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)電話營(yíng)銷行為管理的公告》（以下簡(jiǎn)稱“公告”）中明確規(guī)定，保健食品企業(yè)不得宣傳保健食品具有疾病預(yù)防或治療功能。

2019年12月24日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局令第21號(hào)公布了《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”），旨在加強(qiáng)藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告監(jiān)督管理，規(guī)范廣告審查工作，維護(hù)廣告市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

綜上所述，保健食品廣告應(yīng)當(dāng)受到廣告法及其他法律、行政法規(guī)關(guān)于保健食品廣告管理的規(guī)制。因此，保健食品廣告內(nèi)容在遵守廣告法中對(duì)一般廣告內(nèi)容的要求外，還應(yīng)當(dāng)遵循有關(guān)保健食品廣告內(nèi)容的法律法規(guī)要求。

三、保健食品廣告有嚴(yán)格的規(guī)制范圍

合法廣告有利于提高消費(fèi)者對(duì)保健食品、藥品的認(rèn)知水平，對(duì)指導(dǎo)消費(fèi)者合理購(gòu)買和使用保健食品起到了積極宣教作用。但保健食品的違法廣告，不僅誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且也會(huì)造成惡劣的社會(huì)影響。因此，需要從廣告監(jiān)管制度、民事責(zé)任、行政處罰、刑事處罰等方面進(jìn)行規(guī)制。

根據(jù)廣告法第18條之規(guī)定，保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；

（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能；

（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；

（四）與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；

（五）利用廣告代言人作推薦、證明；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

保健食品廣告還應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。

另外，根據(jù)《暫行辦法》第7條之規(guī)定：“保健食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的注冊(cè)證書(shū)或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)內(nèi)容為準(zhǔn)，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標(biāo)志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊(cè)證書(shū)或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)范圍?！?/p>

保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標(biāo)明保健食品標(biāo)志、適宜人群和不適宜人群。

食品安全法第98條、廣告法第55條明確規(guī)定違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者發(fā)布虛假?gòu)V告，情節(jié)嚴(yán)重的，都可能構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法第222條之規(guī)定追究其責(zé)任，“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

由此可見(jiàn)，廣告法及暫行辦法所規(guī)定的保健食品廣告是否合規(guī)的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息，廣告參與主體亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)則，否則，將受民事、行政乃至刑事處罰。

四、保健食品違法廣告的主要特征是混淆概念

保健食品違法廣告通常是混淆保健食品和藥品的概念。具體來(lái)說(shuō)，就是最大限度地突出“保健品”概念、壓縮“食品”概念，以達(dá)到使受眾在促使身體健康的角度產(chǎn)生保健食品和藥品的模糊認(rèn)知，從而被誤導(dǎo)的目的。此類廣告在過(guò)去非常普遍，現(xiàn)在仍有大量廣告發(fā)布企業(yè)對(duì)此存在誤解，出于違法而不自知狀態(tài)。常見(jiàn)的違法行為有以下幾種：

廣告內(nèi)容包含虛假成分

廣告內(nèi)容包含虛假成分，是指廣告在對(duì)保健食品產(chǎn)品的語(yǔ)言描述中，包含有與產(chǎn)品本身不相符合、不相稱的要素，并足以使受眾產(chǎn)生認(rèn)知錯(cuò)覺(jué)的廣告違法行為。

【典型案例】天津津脈食品科技有限公司通過(guò)自建網(wǎng)站和網(wǎng)店發(fā)布含有“津脈靈芝孢子粉提高免疫力改善睡眠質(zhì)量防癌抗癌保肝解毒降低血糖。對(duì)肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”等內(nèi)容的食品廣告。

該廣告的違法行為主要表現(xiàn)在廣告語(yǔ)中“提高免疫力改善睡眠質(zhì)量防癌抗癌保肝解毒降低血糖”的描述含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，而且其中“對(duì)肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”的表述，涉及了疾病治療功能，違反了廣告法第4條第1款、第17條、第28條第1款、第2款第（五）項(xiàng)的規(guī)定。2019年2月，天津市武清區(qū)市場(chǎng)和質(zhì)量監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款等規(guī)定，作出責(zé)令其停止發(fā)布違法廣告，并處罰款5萬(wàn)元的行政處罰。

廣告語(yǔ)使用絕對(duì)化用語(yǔ)

廣告用語(yǔ)的絕對(duì)化，是指廣告語(yǔ)中用最高級(jí)程度副詞作出唯一性表述或者含有夸張到極致的表述，且作出不切實(shí)際的承諾的廣告違法行為。

【典型案例】江蘇蘇州工業(yè)園區(qū)華蒜豆食品商行在其店內(nèi)墻上發(fā)布含有“慢性疾病的克星”“調(diào)理高血壓、高血脂等與血液有關(guān)的疾病”“能使三高一多癥患者一個(gè)月至半年康復(fù)的產(chǎn)品”“專門對(duì)付心梗腦中風(fēng)、高血脂高血壓”“目前對(duì)付心腦血管疾病的最安全、最有效、最省錢的健康食品”等內(nèi)容的食品廣告。

該廣告的違法行為除了違規(guī)宣稱具有治療功能，還表現(xiàn)在使用絕對(duì)化用語(yǔ)：“最安全、最有效、最省錢”，涉及疾病治療功能：“慢性疾病的克星”“專門對(duì)付心梗腦中風(fēng)、高血脂高血壓”，還有作出不切實(shí)際的承諾：“能使三高一多癥患者一個(gè)月至半年康復(fù)”等，明顯誤導(dǎo)受眾對(duì)其產(chǎn)品理解為藥品而非食品，嚴(yán)重違反了廣告法第9條第（三）項(xiàng)、第12條、第17條等規(guī)定。2019年9月，蘇州工業(yè)園區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第五十五條第1款等規(guī)定，作出行政處罰，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20.09萬(wàn)元。

作出功效、安全性的斷言或保證

廣告中對(duì)功效和安全性等作出斷言或保證，其目的顯然是為了把保健食品混同于藥品，從而誤導(dǎo)受眾。

【典型案例】上海草潤(rùn)生物科技有限公司通過(guò)“看點(diǎn)直播”平臺(tái)宣傳其銷售的“礦寶牌礦物元素口服液”含有“原料要天然……天然意味著安全”“它不僅可以內(nèi)服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個(gè)月，奇跡出現(xiàn)了，懷孕了”等內(nèi)容。

以直播廣告形式，表明“原料要天然……天然意味著安全”，是對(duì)其經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品作安全性的保證；“它不僅可以內(nèi)服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個(gè)月，奇跡出現(xiàn)了，懷孕了”，是對(duì)疾病的治療作用的宣傳，而且還含有虛假成分，因?yàn)?，該產(chǎn)品的保健功能僅為“補(bǔ)充鋅、硒元素”。因此，該廣告宣傳違反了《暫行辦法》第11條及廣告法第18條第1款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了發(fā)布違法保健食品廣告的行為。市場(chǎng)監(jiān)管部門依據(jù)廣告法第58條第1款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布廣告，處罰款人民幣15萬(wàn)元整。

涉及疾病預(yù)防、治療功能

幾乎所有的保健食品違法廣告，都或多或少、或明或暗地涉及疾病預(yù)防與治療功能，這是保健食品廣告違法性的突出表現(xiàn)，也是應(yīng)予重點(diǎn)治理的地方。

【典型案例】天津市全民健智慧健康信息咨詢有限公司在其廣告宣傳冊(cè)中發(fā)布含有“全民健原花青素對(duì)各種細(xì)胞病變引起疾病有如下功效：減緩動(dòng)脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆的發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床癥狀。全民健原花青素是迄今為止純度最高、生物活性最強(qiáng)的純植物自由基清除劑”等內(nèi)容的保健食品廣告。

該廣告內(nèi)容不僅包含絕對(duì)化用語(yǔ)：“是迄今為止純度最高、生物活性最強(qiáng)的純植物自由基清除劑”，更涉及疾病預(yù)防、治療功能：“減緩動(dòng)脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆的發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床癥狀?！泵黠@違反了廣告法第4條第1款、第9條第1款第（三）項(xiàng)、第18條第1款第（一）、（二）項(xiàng)、第46條等法律規(guī)定。2019年5月，天津市南開(kāi)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第57條、第58條的規(guī)定，作出行政處罰，責(zé)令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20萬(wàn)元。

但是對(duì)于此類表述，涉及功能功效的判斷，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違規(guī)違法有較多的爭(zhēng)議。我國(guó)傳統(tǒng)中醫(yī)藥有很多是藥食同源，例如人參、紅棗，其對(duì)改善人體亞健康具有明顯功效，完全禁止宣傳顯然“因噎廢食”，不科學(xué)不理性的。保健食品的功能功效如何表述如何宣傳值得探究。

與行政許可內(nèi)容不符

如果保健食品廣告有關(guān)內(nèi)容未能得到行政許可，或者與相應(yīng)的行政許可不相符合的話，當(dāng)然也屬違法廣告。

【典型案例】上海禾博士電子商務(wù)股份有限公司通過(guò)網(wǎng)站和微信商城等媒介發(fā)布保健食品“葡萄籽蘆薈軟膠囊”具有“淡斑”功能、“天然維生素E軟膠囊”具有“祛斑美白、抗衰老”功能的廣告。

該公司宣傳多款保健食品具有疾病預(yù)防、治療功能，廣告宣傳的功能與取得行政許可的內(nèi)容不符。同時(shí)，當(dāng)事人“氨糖軟骨素加鈣片”廣告中出現(xiàn)的標(biāo)志性成分的含量未能準(zhǔn)確、清楚表明。違反了廣告法第8條第1款、第18條第1款第（二）項(xiàng)、第11條第1款等規(guī)定。依據(jù)廣告法第58條第1款第（三）項(xiàng)、第59條第1款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)等規(guī)定，2019年4月，上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出行政處罰，責(zé)令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款19.5萬(wàn)元。

綜上，雖然我國(guó)已經(jīng)針對(duì)保健食品廣告制定出了系列法律規(guī)制，對(duì)消費(fèi)者的利益帶來(lái)了一定的保障，但深入研究后可以發(fā)現(xiàn)，目前市場(chǎng)上依然存在著諸多違法保健食品廣告。保健食品廣告合規(guī)化不單依靠法律規(guī)制、監(jiān)管部門的監(jiān)督與懲處，廣告參與主體更應(yīng)當(dāng)主動(dòng)建立起保健食品廣告合規(guī)機(jī)制。

五、保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策

不管是廣告發(fā)布者，還是廣告經(jīng)營(yíng)者，或是發(fā)布廣告的廣告主、發(fā)布渠道，以及廣告代言人，都不可避免地會(huì)涉及廣告合規(guī)問(wèn)題。筆者根據(jù)保健食品廣告有關(guān)法律法規(guī)、監(jiān)管實(shí)踐、行政處罰、刑事責(zé)任及相關(guān)實(shí)務(wù)，提出如下合規(guī)措施，以供廣告參與主體建立內(nèi)部廣告合規(guī)體系之參考。

保健食品企業(yè)內(nèi)部應(yīng)建立廣告審查制度

保健食品制造企業(yè)作為廣告主，要成為廣告合規(guī)的第一責(zé)任人。

首先應(yīng)建立和提高廣告合規(guī)意識(shí)。不能因?yàn)橐麄鳟a(chǎn)品、擴(kuò)大銷售，而故意誤導(dǎo)受眾，特別是不能通過(guò)違法廣告制造產(chǎn)品的噱頭，打“擦邊球”，通過(guò)虛假甚至是欺騙的手法坑害消費(fèi)者而不當(dāng)?shù)美榇?，一方面，保健食品制造企業(yè)應(yīng)深入學(xué)習(xí)和貫徹落實(shí)廣告法，并對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行廣告和合規(guī)培訓(xùn)，了解哪些是不可為的禁止、限制性行為，明確合規(guī)紅線，同時(shí)嚴(yán)格按照法律法規(guī)的要求與廣告公司簽約，并約定相關(guān)條款；另一方面，保健食品生產(chǎn)加工企業(yè)也要根據(jù)廣告法律法規(guī)以及相關(guān)的行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)范，對(duì)廣告公司制作的廣告成品在發(fā)布前作合規(guī)審查，避免出現(xiàn)違法內(nèi)容。

其次，應(yīng)當(dāng)關(guān)注保健品行業(yè)部門規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整和變化。2019年，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局提出《保健食品功能調(diào)整方案》目前處于征求意見(jiàn)階段，為了進(jìn)一步完善保健食品評(píng)價(jià)方法，提高判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范功能聲稱，嚴(yán)格準(zhǔn)入門檻，擬對(duì)保健食品功能范圍進(jìn)行調(diào)整，明確功能表述。首批擬調(diào)整功能聲稱表述的保健功能包括免疫調(diào)節(jié)、抗疲勞、改善骨質(zhì)疏松、改善胃腸功能、減肥、美容等。功能聲稱表述調(diào)整發(fā)布后，保健食品產(chǎn)品注冊(cè)證書(shū)持有人或授權(quán)生產(chǎn)企業(yè)可直接調(diào)整其產(chǎn)品的包裝、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)中的相關(guān)功能表述，無(wú)須單獨(dú)申請(qǐng)變更注冊(cè)，已上市產(chǎn)品可銷售至保質(zhì)期結(jié)束；處于受理審評(píng)審批過(guò)程的，審評(píng)機(jī)構(gòu)將直接調(diào)整功能聲稱，申請(qǐng)人無(wú)須補(bǔ)正。

第三，保健食品制造企業(yè)應(yīng)在企業(yè)內(nèi)部建立健全廣告審查制度，設(shè)立專職崗位，對(duì)發(fā)布的廣告實(shí)行事先審查。企業(yè)內(nèi)部廣告審查內(nèi)容主要有以下幾個(gè)要點(diǎn)：

1.發(fā)布保健食品廣告必須經(jīng)過(guò)審查，未經(jīng)審查，不得發(fā)布；

2.保健食品廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容；

3.保健食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的注冊(cè)證書(shū)或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)內(nèi)容為準(zhǔn)，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能；

4.保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標(biāo)志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊(cè)證書(shū)或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)范圍；

5.保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標(biāo)明保健食品標(biāo)志、適宜人群和不適宜人群；

6.保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明廣告批準(zhǔn)文號(hào)；

7.保健食品廣告中應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明的內(nèi)容，其字體和顏色必須清晰可見(jiàn)、易于辨認(rèn)，在視頻廣告中應(yīng)當(dāng)持續(xù)顯示；

8.保健食品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的有效期與產(chǎn)品注冊(cè)證明文件、備案憑證或者生產(chǎn)許可文件最短的有效期一致；

9.保健食品的產(chǎn)品注冊(cè)證明文件、備案憑證或者生產(chǎn)許可文件未規(guī)定有效期的，廣告批準(zhǔn)文號(hào)有效期為兩年，期限屆滿前完成續(xù)期工作；

10.保健食品廣告應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照審查通過(guò)的內(nèi)容發(fā)布，不得進(jìn)行剪輯、拼接、修改；

11.已經(jīng)審查通過(guò)的保健食品廣告內(nèi)容需要改動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)廣告審查；

12.保健食品廣告不得違反廣告法第9條、第16條、第17條、第18條、第19條規(guī)定。

保健食品廣告參與主體應(yīng)有合規(guī)要求

商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，一般廣告參與主體主要包含廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，保健食品廣告尤為特殊，因此，保健食品廣告參與主體應(yīng)當(dāng)自覺(jué)遵守保健食品廣告合規(guī)要求。

1.保健食品廣告主

廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

【典型案例】上海方心科技研究所發(fā)布違法廣告案當(dāng)事人通過(guò)官方網(wǎng)站、官方商城、官方公眾號(hào)等媒介發(fā)布含有“每天一支松友飲，防治腫瘤轉(zhuǎn)移和復(fù)發(fā)”“經(jīng)過(guò)幾十年臨床應(yīng)用，數(shù)萬(wàn)名患者使用，證實(shí)對(duì)于防止治腫瘤的轉(zhuǎn)移與復(fù)發(fā)具有良好的輔助治療作用”等內(nèi)容的保健食品廣告。

當(dāng)事人在該廣告中宣傳產(chǎn)品具有疾病預(yù)防、治療功能。同時(shí)其發(fā)布的非處方藥廣告與取得許可的內(nèi)容不符并且還在上述媒體發(fā)布處方藥廣告。當(dāng)事人行為違反了廣告法第11條第1款、第15條第2款、第16條、第18條第1款第(二)項(xiàng)的規(guī)定。依據(jù)廣告法第57條第1款第(二)項(xiàng)、第58條第1款第(三)項(xiàng)、第59條第1款第(二)項(xiàng)的規(guī)定2019年8月上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰責(zé)令停止發(fā)布違法廣告并處罰款31萬(wàn)元。

對(duì)于保健食品廣告主的合規(guī)要求主要有如下幾條：

1.保健食品廣告主在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)與廣告經(jīng)營(yíng)者依法訂立書(shū)面合同委托具有合法經(jīng)營(yíng)資格的廣告經(jīng)營(yíng)者；

2.保健食品廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)容進(jìn)行合規(guī)審查并對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)；

3.保健食品廣告主應(yīng)當(dāng)在正式發(fā)布前依照法律法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交廣告審查申請(qǐng)。

2.保健食品廣告經(jīng)營(yíng)者

廣告經(jīng)營(yíng)者是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具有合法經(jīng)營(yíng)資格并遵守保健食品廣告法律法規(guī)規(guī)定的主體資質(zhì)及審核流程。

【典型案例】浙江寧波聲廣傳媒有限公司利用其制作的《人間晚晴》欄目通過(guò)多家電視臺(tái)播放“藏密雙寶”節(jié)目推銷藏寶保健滋補(bǔ)液該節(jié)目通過(guò)主持人宋一夫以介紹健康養(yǎng)生知識(shí)的方式變相發(fā)布藏寶保健滋補(bǔ)液的廣告且含有“治療心臟及預(yù)防房顫”等醫(yī)療用語(yǔ)。

當(dāng)事人違反了廣告法第18條的規(guī)定。2017年1月寧波市市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰責(zé)令在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響罰款50萬(wàn)元。

對(duì)于保健食品廣告經(jīng)營(yíng)者的合規(guī)要求主要有如下幾條：

1.保健食品廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接、登記、審核、檔案管理制度依法與廣告主簽訂書(shū)面合同；

2.保健食品廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)廣告內(nèi)容相關(guān)證明文件核對(duì)廣告內(nèi)容對(duì)內(nèi)容不符或證明文件不全的廣告廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、管理服務(wù)；

3.廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)廣告主有關(guān)廣告內(nèi)容信息以及成品作合規(guī)審查。

3.保健食品廣告發(fā)布者

廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

保健食品廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)規(guī)范自身行為嚴(yán)格按照廣告法律法規(guī)的規(guī)定設(shè)立及經(jīng)營(yíng)。

【典型案例1】河北省撫寧區(qū)廣播電視臺(tái)發(fā)布“唐通5.0”“好身板暖甲”“康谷丹舒筋活絡(luò)丸”“古霸王大風(fēng)丸”“追骨寧舒筋活絡(luò)丸”等廣告。

該廣告利用專家、患者名義對(duì)產(chǎn)品的療效、治愈率、有效性、安全性做出保證違反了廣告法第4條、第15條、第16條、第17條等規(guī)定。2017年7月秦皇島市撫寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰罰款20.5萬(wàn)元。

【典型案例2】遼寧沈陽(yáng)廣播電視臺(tái)在所屬頻道利用“良心說(shuō)醫(yī)事”健康養(yǎng)生訪談?lì)惞?jié)目違法發(fā)布“小藥丸多肽”藥品廣告。

該節(jié)目假借健康養(yǎng)生的名義向消費(fèi)者推銷藥品變相發(fā)布保健食品廣告其違反了廣告法第19條等規(guī)定。2017年8月沈陽(yáng)市工商局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰罰款10萬(wàn)元。

【典型案例3】山東夏津縣廣播電視臺(tái)在所屬頻道發(fā)布“金沐方”“康谷丹舒筋活絡(luò)丸”“張藥師壯腰丸”“鑫樂(lè)寶清心沉香八味丸”“鐵古投”“關(guān)通舒膠囊”等廣告。

該廣告中利用專家、患者的名義和形象作證明，說(shuō)明藥品治愈率或者有效率，并含有表示功效、安全性的斷言或者保證，且未經(jīng)食品藥品監(jiān)管部門審查取得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)，違反了廣告法第16條等規(guī)定。2017年7月，夏津縣工商局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，罰沒(méi)款20.4萬(wàn)元。

對(duì)于保健食品廣告發(fā)布者的合規(guī)要求，主要有如下幾條：

1.廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布保健食品廣告；

2.向廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者提供的覆蓋率、收視率、點(diǎn)擊率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)；

3.保健食品廣告發(fā)布者對(duì)內(nèi)容不符或證明文件不全的保健食品廣告不得發(fā)布；

4.保健食品廣告發(fā)布者不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開(kāi)展廣告活動(dòng)，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔資料、練習(xí)冊(cè)、問(wèn)句、教具等發(fā)布或者變相發(fā)布保健食品廣告；

5.未經(jīng)當(dāng)事人同意或請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送保健食品廣告。

4.保健食品廣告代言人

廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

廣告代言人在廣告的傳播過(guò)程中扮演著重要角色。一些保健品制造企業(yè)為擴(kuò)大產(chǎn)品的影響力，增強(qiáng)消費(fèi)者的信任度，不惜重金請(qǐng)名人、明星做代言。由于名人、明星、專家的社會(huì)影響力巨大，加之其有根有據(jù)的“切身”感受，不少消費(fèi)者在這些代言人的“感召”下，被激發(fā)了消費(fèi)欲望。

然而，保健食品廣告亂象叢生，近年飽受詬病，部分名人、明星、專家，對(duì)所“代言”的產(chǎn)品自己都不曾食用、不曾使用，卻煞有介事地介紹自己使用的“良好體驗(yàn)”“極佳效果”，致使無(wú)辜消費(fèi)者受此忽悠，購(gòu)買產(chǎn)品。消費(fèi)者不僅僅產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的損失，更有給自己身體健康帶來(lái)巨大傷害。但從近年來(lái)曝光的食品、保健品安全事件的處理結(jié)果來(lái)看，往往是生產(chǎn)企業(yè)被有關(guān)部門依法追責(zé)，其主要負(fù)責(zé)人甚至受到了刑事處罰，而那些“代言”的名人、明星、專家，卻未受到實(shí)質(zhì)的處罰，多是大事化小，小事化了。

針對(duì)這一不合理現(xiàn)狀，國(guó)務(wù)院食安辦等9部門在2017年7月13日發(fā)布了《食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案》（以下簡(jiǎn)稱“整治方案”），進(jìn)一步明確了食品、保健食品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、進(jìn)口單位以及第三方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的主體責(zé)任和廣告經(jīng)營(yíng)發(fā)布者的法律責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)“廣告代言人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。2018年12月7日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)出《關(guān)于做好藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱“通知”），要求各地從嚴(yán)審查包括藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品的廣告?！锻ㄖ访鞔_強(qiáng)調(diào)，“三品一械”廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或保證等內(nèi)容，不得使用廣告代言人做推薦、證明，不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布“三品一械”廣告。

保健食品銷售主體應(yīng)當(dāng)注意刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

保健食品廣告違法行為不僅涉及民事法律，而且有可能觸犯刑法。在有關(guān)保健食品的刑事案件中，辦案機(jī)關(guān)大多以詐騙罪、虛假?gòu)V告罪進(jìn)行指控，其核心依據(jù)是涉案企業(yè)的宣傳手段涉嫌詐騙，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙手段，將保健食品按照藥品的功效進(jìn)行宣傳和銷售。如若該類企業(yè)銷售的是無(wú)正規(guī)來(lái)源、無(wú)合法資質(zhì)的“三無(wú)產(chǎn)品”，那么審判機(jī)關(guān)最終也會(huì)以詐騙罪進(jìn)行定罪處罰。

【典型案例】2016年1月27日，被告人婁某注冊(cè)了江山市恒念保健品商行，經(jīng)營(yíng)范圍為保健食品、保健器材、日用百貨批發(fā)、零售，食品零售。婁某平時(shí)沒(méi)有精力經(jīng)營(yíng)管理商行，婁某便將該商行口頭承包給其侄子婁某甲經(jīng)營(yíng)，雙方約定商行利潤(rùn)歸婁某甲所有，商行的銷售模式、產(chǎn)品價(jià)格等事宜由婁某甲決定。婁某、婁某甲及商行員工通過(guò)打電話、發(fā)傳單、顧客推薦等形式，聚集顧客到商行二樓、江山君悅酒店等地參加產(chǎn)品推銷會(huì)，每次參會(huì)人員在20至100多名不等，婁某、婁某甲或者邀請(qǐng)來(lái)的廠家工作人員以口頭宣講、播放視頻、一對(duì)一介紹等方式對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳，同時(shí)采取買一送一或者送二，參與旅游，免費(fèi)領(lǐng)取米、油、雞蛋等促銷方式誘使參會(huì)人員到商行購(gòu)買產(chǎn)品。

2017年3月至2018年12月期間，婁某利用廣告對(duì)商行所售蒜氨酸、熊膽粉、意達(dá)吉牌水機(jī)、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數(shù)額為431497元；婁某甲利用廣告對(duì)蒜氨酸、意達(dá)吉牌水機(jī)、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數(shù)額為424357元。案發(fā)后，婁某主動(dòng)到江山市公安局投案，并退出人民幣15萬(wàn)元。

最終，法院依據(jù)公訴機(jī)關(guān)提交的扣押決定、筆錄、清單、照片、發(fā)還清單、Ｕ盤2個(gè)、商行注冊(cè)資料、收款收據(jù)、存貨單、產(chǎn)品照片、保健品商行產(chǎn)品銷售匯總表、各年度明細(xì)表、產(chǎn)品銷售利潤(rùn)計(jì)算情況說(shuō)明、宣傳材料、銀行交易明細(xì)、數(shù)據(jù)查詢結(jié)果、現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)檢查照片、電子證據(jù)檢查工作記錄、光盤7張、證人證言、被告人婁某、婁某甲的供述與辯解、認(rèn)罪認(rèn)罰材料等證據(jù)，認(rèn)為被告人婁某、婁某甲違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。鑒于被告人婁某具有自首情節(jié)、婁某甲具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰。綜合被告人婁詠、婁方鏵的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照刑法第222條、第52條、第25條第1款、第67條第1款、第3款、第72條、第64條、刑事訴訟法第15條之規(guī)定，判決婁某、樓某甲犯虛假?gòu)V告罪，分別判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。

因此，保健食品制造企業(yè)對(duì)其產(chǎn)品質(zhì)量、資質(zhì)以及廣告宣傳、銷售等方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照廣告法律法規(guī)、食品安全法律法規(guī)，避免陷入刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，保健食品擁有廣闊的市場(chǎng)前景，然而只有在廣告參與主體各方嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，平等競(jìng)爭(zhēng)，建立健全內(nèi)部合規(guī)審查體系，才能保持保健食品業(yè)的有序競(jìng)爭(zhēng)和健康發(fā)展，才能保證保健食品市場(chǎng)的純凈和健康，才能更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益，使保健食品市場(chǎng)成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要而健康的組成部分。

原標(biāo)題：《蓋曉萍 李林芳｜保健食品廣告合規(guī)芻議》

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