尚權(quán)推薦丨李波：性自主權(quán)的解構(gòu)與猥褻概念的重構(gòu)

作者：尚權(quán)律所 時間：2023-03-24

摘要

猥褻概念的爭議性與關(guān)于強制猥褻罪保護法益的認識不一有關(guān)。作為通說的 “性自主權(quán)說” 以及作為有力說的 “性羞恥感說” “人格尊嚴(yán)說” 都有缺陷。性自主權(quán)其實是針對 “性” 的法益處分權(quán)，作為一種權(quán)利附屬于性法益。性羞恥感是一種主觀感受，雖然確實存在但難以衡量。人格尊嚴(yán)雖為憲法所規(guī)定，卻失之抽象。從人類歷史和社會文化中的性禁忌現(xiàn)象出發(fā)，可以確定強制猥褻罪的客體是個體的性法益。性作為一種法益是指個體基于雙方自主的性行為所獲得的肉體的釋放與精神的愉悅。對性法益的侵害，實際上侵犯了被害人對自身性利益的使用權(quán)以及防范他人濫用其性利益的防御權(quán)。是否成立強制猥褻罪，應(yīng)以是否侵害被害人身體的性私密領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，性私密領(lǐng)域的判斷要求被侵犯的身體部位具有客觀和高度的性意義。在區(qū)分猥褻犯罪行為、猥褻違法行為以及狹義的性騷擾時，不僅要考慮違法性的程度，還要考慮法律所規(guī)定的構(gòu)成要件及其規(guī)范保護目的。

關(guān)鍵詞：強制猥褻罪 性自主權(quán) 性禁忌 性私密領(lǐng)域 性騷擾

 猥褻概念的爭議性是造成強制猥褻罪疑難案件的重要原因。“在我國刑法中，‘猥褻’是具有鮮明道德評價色彩的、規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對其該當(dāng)性的判斷殊為不易。由于其包括的范圍極廣，對典型猥褻行為的判斷可能比較容易達成一致意見，對不典型的猥褻行為則可能人言人殊?！庇捎凇睹穹ǖ洹芬?guī)定了“性騷擾”概念，《治安管理處罰法》也規(guī)定了一般猥褻違法行為，二者與猥褻犯罪行為的區(qū)分問題又將上述爭議進一步擴大化。猥褻概念的爭議性與學(xué)者在強制猥褻罪保護法益上的分歧有關(guān)。從刑法立法史來看，強制猥褻罪是從流氓罪分化出來的一個罪名。1979年《刑法》將流氓罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中，其保護法益主要是社會風(fēng)化與性秩序。1997年《刑法》將流氓罪一分為二，侵犯個人法益的強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪被放在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，侵犯社會法益的聚眾淫亂罪等則被置于妨害社會管理秩序罪中。據(jù)此，通說認為強制猥褻罪的保護法益不再是社會風(fēng)化或性秩序，而是作為個人法益的性自主權(quán)。不過，在通說之外還存在許多觀點。比如，有學(xué)者認為，強制猥褻罪侵犯的客體是被害人的人格尊嚴(yán);有學(xué)者認為，強制猥褻罪的犯罪客體是被害人的性羞恥心、人格尊嚴(yán);還有學(xué)者認為，強制猥褻罪所侵害的法益是被害人性羞恥心、性自主權(quán)及社會風(fēng)化的結(jié)合，其中性羞恥心和性自主權(quán)是核心法益，社會風(fēng)化是附帶的保護法益。遺憾的是，由于上述學(xué)說沒有提煉出強制猥褻罪的本質(zhì)特征，也就沒能解決劃定猥褻犯罪行為規(guī)范邊界的任務(wù)。“個罪之保護法益的論證旨在尋求一種具有融貫性、共識性、權(quán)威性的理論方案以指導(dǎo)司法實踐。”本文從梳理強制猥褻罪的不同法益觀入手，力圖在解構(gòu)性自主權(quán)概念的基礎(chǔ)上，為強制猥褻罪的猥褻概念劃定妥當(dāng)?shù)姆秶?/p>

一、強制猥褻罪的保護法益:對當(dāng)前學(xué)說的質(zhì)疑

 (一)對性自主權(quán)說的質(zhì)疑

 通說認為，強制猥褻罪的保護法益是性自主權(quán)。性自主權(quán)也稱性的自我決定權(quán)、性自決權(quán)或性的自由，其內(nèi)容通常是指個體能夠決定其“是否”“何時”以及“如何”發(fā)生性行為的自由，亦即關(guān)于性行為發(fā)生的時間、地點、形式與對象擁有自主決定的自由?！按朔N性自主決定的自由，乃是人們在對其周遭世界與社會人際網(wǎng)絡(luò)加以建構(gòu)的過程，據(jù)以發(fā)揮其人格，并使其個人需求獲得滿足所不可或缺的權(quán)利。性自主決定權(quán)源于憲法對于人格尊嚴(yán)的保障?！憋@然，與社會風(fēng)化或性秩序相比，性自主權(quán)說突出了被害人的地位，將其有關(guān)性的意識決定能力以及意思決定本身作為制約和決定性犯罪成立范圍的關(guān)鍵因素。與性羞恥感說相比，性自主權(quán)說認為性犯罪的客體不是或不僅僅是被害人難以捉摸的主觀感受，而是客觀上可測量的、明顯的權(quán)利損害。此外，由于性自主權(quán)說強調(diào)對被害人性權(quán)利的尊重，在權(quán)利意識越來越濃厚的今天自然容易受到追捧。

日本學(xué)者從兩個方向?qū)π宰灾鳈?quán)說提出了批評。一種觀點(木村光江)認為，如果徹底地重視性的自我決定權(quán)，將性侵犯作為侵犯性自由的犯罪，就會將犯罪成立的關(guān)鍵鎖定在被害人同意的有無上。由于被害人同意這種主觀的東西在案件中往往撲朔迷離而難以判定，性自主權(quán)說難以妥當(dāng)限定性犯罪的成立范圍。因此，應(yīng)將強奸罪等侵犯個人法益的性犯罪理解為性方面的暴力罪。另一種觀點(齊藤豐治)認為，將性侵犯罪作為針對性自由的犯罪來把握的見解，沒有充分地把握性侵犯罪法益侵害的實際狀況。性侵犯罪中含有超出侵害意思自由之外的侵害性，比如對被害人人格尊嚴(yán)的否定，就很難體現(xiàn)在性自主權(quán)說中。這兩種觀點看到了性犯罪中難以被性自主權(quán)涵蓋的法益成分:在木村光江那里是“性侵犯對身體的暴力”，在齊藤豐治那里則是“性侵犯對被害人人格尊嚴(yán)的損害”。除了上述兩種批評之外，性自主權(quán)說還面臨以下難以回避的困難和問題。

 第一，性自主權(quán)究其根本乃是一種權(quán)利，而“權(quán)利是不可侵害的，即使我們喪失了什么、作為我們權(quán)利對象的物被奪走或者減少，在法律上歸屬于我們的財被奪走或者減少，我們的權(quán)利本身也并沒有被奪走或者減少。所以，‘權(quán)利侵害’‘權(quán)利危險’的用語本身就是不合適的”?！胺ㄒ孀鳛榉缸锼趾蛲{的利益，必須具有可侵害性……如果不可能遭到侵害或威脅，也就沒有保護的必要?！睆倪@一點來看，性自主權(quán)說對法益的定位實際上還停留在權(quán)利侵害說的年代。第二，作為一種民事權(quán)利，性自主權(quán)包括對性行為的拒絕權(quán)、遭遇性侵犯時的自衛(wèi)權(quán)、面臨性邀約時的承諾權(quán)、對性伴侶的選擇權(quán)、夫妻之間的專一權(quán)以及性藝術(shù)表達權(quán)等。顯然，夫妻之間的性專一權(quán)、性藝術(shù)表達權(quán)等并非刑法所保護的對象。性自決權(quán)分為積極和消極兩種，前者是指個人根據(jù)自身愿望形塑自己性生活的自由，后者是指防御他人干涉性生活的自由。通說認為作為性犯罪保護法益的只能是消極的性自決權(quán)，但是沒有交代這樣做的理由。第三，法益持有人對身體健康、性、自由、財產(chǎn)等諸多法益都有處分權(quán)，為何僅在性犯罪的場合認為被侵害的客體是性的自主權(quán)，而在侵害其他法益的場合卻不認為被侵害的客體是針對身體健康、自由、財產(chǎn)等的自主權(quán)?而且，一般認為，自主權(quán)是主體在客觀、理性的情況下對自身利益的決定，但是性本身與人的欲望、激情具有密切聯(lián)系因而往往缺乏理性。第四，性自主權(quán)說無法說明為何在聚眾或在公共場合當(dāng)眾實施的猥褻行為需要加重處罰，因為在這兩種場合性侵犯對被害人性自主權(quán)的侵害程度跟其他狀況并無不同。

 由此，部分學(xué)者開始對性自主權(quán)說進行修正。比如，有學(xué)者提出，強制猥褻“在使他人被動接受性行為的一點上，說的上是對自由的侵害，但同時因為使人產(chǎn)生性的羞恥、厭惡感，所以也包括對正常的性感情的侵害”。有學(xué)者認為，性自主權(quán)說忽視了對被害人精神創(chuàng)傷的保護，忽視了性犯罪對人格的侵犯?！靶苑缸锏谋举|(zhì)在于通過強制性地使他人與自己共有性接觸體驗，屬于給被害人帶來巨大精神傷害的犯罪。”有學(xué)者認為，“猥褻是指針對他人實施的，傷害他人的性羞恥心，侵害其性的決定權(quán)的行為”。還有學(xué)者認為，“本罪法益是已滿14周歲自然人的性自我決定權(quán)，具體包括性的自愿選擇、對性的厭惡感、羞恥感以及正常的性感情”?？梢?，上述觀點都同意以對性感情(性羞恥感)的侵害彌補性自主權(quán)說的不足。既然如此，如下所述，這些觀點也都無法避免性羞恥感說的缺陷。實際上，無論是性羞恥感還是性倫理都無法彌補性自主權(quán)的缺陷。一方面，如將性犯罪認定為針對性自由的犯罪，“將無法理解為何將其作為如此嚴(yán)重的犯罪，而關(guān)于性犯罪的討論也將會淪落為關(guān)于對溝通問題的議論”;“另一方面則有學(xué)者指出將性犯罪理解為針對性自由的犯罪未能充分體現(xiàn)性犯罪對法益侵害的實態(tài)與深刻性”。具言之，“是否同意發(fā)生性關(guān)系”“與誰發(fā)生性關(guān)系”以及“以什么樣的方式發(fā)生性關(guān)系”確實是對實現(xiàn)“保護強奸罪的法益”有積極意義的保障措施，但都將“發(fā)生性關(guān)系”這一事實面加了“括號”予以了“懸置”，即如果強行“發(fā)生性關(guān)系”的話，究竟是減損或消除了法益主體何種有價值的真實存在，而使得必須賦予被害人“同意與否、與誰以何種方式發(fā)生性關(guān)系”的權(quán)利以保護之?當(dāng)前并沒有給出答案。總之，性自主權(quán)說僅交代了自主權(quán)的內(nèi)容，卻忽視了對性本身的解釋。不解釋性的特殊性，就不能區(qū)分性的自由與其他自由有何差異;不解釋性的特殊性，也無法解釋為何僅將消極的性自主權(quán)作為性犯罪的保護法益。

 (二)對性羞恥感說的質(zhì)疑

 性羞恥感說又稱為性羞恥心說，該說在日本以及我國都有許多學(xué)者支持。比如，前田雅英認為，強制猥褻罪的保護法益是被害人性的羞恥心。山口厚認為，“所謂猥褻行為，是指具有性意義的行為，也就是，是作為本人的性方面的羞恥心之對象的行為”。周光權(quán)認為，“本罪侵害的法益在中國刑法學(xué)中一般被認為是婦女的人格尊嚴(yán)、人身安全和名譽權(quán)利。但是這種觀點過于寬泛。事實上，本罪的保護法益是婦女的性羞恥心”。還有學(xué)者雖然支持性自主權(quán)說，但同時也認為，性自主權(quán)概念其實是基于對性的羞恥或厭惡感所衍生出的被害恐懼的產(chǎn)物。比如，西田典之認為，“強制猥褻罪的保護法益是性自由，其含義比公然猥褻罪中的猥褻概念要廣，應(yīng)理解為有害于被害人的性羞恥心的行為”。大谷實也是如此，他雖然也主張強制猥褻罪的保護法益是性自由，卻也認為性自由對強制猥褻罪來說是不夠的，“因為猥褻行為經(jīng)常使人產(chǎn)生性的羞恥、厭惡感，所以在強制猥褻罪的保護法益中也應(yīng)該包括對正常性感情的侵害”。性羞恥感說之所以備受青睞，首先是因為相較于其他犯罪的被害人，性犯罪的被害人極易感到羞恥。其次，在立法者仍然堅持只有男性強奸女性這一種強奸類型的情況下(雖然強制猥褻罪的對象已擴展到“他人”)，性羞恥感說能夠最大限度地說明女性被害人在被強奸或猥褻場合的感受(根據(jù)生活經(jīng)驗)。最后，性羞恥感說能夠解釋為何在公共場所當(dāng)眾或聚眾實施猥褻需要加重處罰。因為，一般來說，在公共場合或不特定多數(shù)人面前實施的猥褻行為給被害人帶來的羞恥感更為強烈。

 然而，性羞恥感說也有缺陷。第一，“羞恥感是一種難以用語言描述的內(nèi)在心理狀態(tài)和情感經(jīng)驗，其內(nèi)容涉及害羞、自卑、尷尬、慚愧等，難以精確描述”。在司法實務(wù)中，很難確定性侵犯帶給被害人的性羞恥感具體是多少，也難以確定何種行為或者行為在何種情況下足以造成一般人的性羞恥感。而且，“羞恥心的內(nèi)容是由文化而不是法律來規(guī)定的”。不同文化對性行為的容忍度有所不同，對羞恥感的估值也就不能一概而論。第二，作為人類的一種情感體驗和精神感受，基于不同成長經(jīng)歷和個性特征，同時期的不同個體或者同一個體在不同時期的性羞恥感有很大差異。有的人性羞恥心比較強，即便正常的醫(yī)療檢查也會引起強烈的性羞恥感;有的人性羞恥心比較弱，即便在異性面前換衣服或在公眾場合講“葷段子”也絲毫不覺得羞澀。既然不同個體的性羞恥心有強有弱，行為人所實施的猥褻行為能夠使一般人感受到羞恥，被害人卻并未感受到羞恥，或者相反的情形，應(yīng)如何處理?持性羞恥感說的學(xué)者一般認為，“是否屬于猥褻行為，不是以被害人的具體感受為標(biāo)準(zhǔn)，而是以一般性標(biāo)準(zhǔn)來判斷”。但是，如何衡量一般人對猥褻行為的感受也很成問題，至少現(xiàn)在尚無確定的一般標(biāo)準(zhǔn)。第三，采納這種法益觀將無法合理解釋強制猥褻罪的法定刑設(shè)置。比如，強制猥褻罪和一般猥褻違法行為都會侵害被害人的性羞恥心，為何一個有罪而另一個無罪?而且，性羞恥感是被害人在性侵害過程中所遭受的精神創(chuàng)傷，將這種主觀感受作為保護法益與強制猥褻罪最高可達到15年有期徒刑的法定刑之間似乎也不具有相當(dāng)性。第四，猥褻犯罪對被害人法益造成的侵害，也會受到被害人性心理與敏感度的影響。因此，采納這種法益觀，既可能過分?jǐn)U張也可能過分限縮強制猥褻罪的成立范圍。司法實務(wù)中常有被害人沒有感受到性羞恥但應(yīng)構(gòu)成犯罪的情況發(fā)生。比如，在猥褻精神病人的場合，被害人因精神障礙完全感受不到性羞恥感，如果因此認為行為人無罪，就會導(dǎo)致精神病人得不到有效保護。相反，在行為沒有侵害被害人的性羞恥心但足以侵害一般人的性羞恥心時，按照性羞恥感法益觀也成立強制猥褻罪。但是，既然強制猥褻罪屬于侵犯個人法益的犯罪類型，被害人沒感覺到性羞恥感，其實就意味著本罪所保護的法益根本不存在。

 (三)對人格尊嚴(yán)說的質(zhì)疑

 前兩種學(xué)說的缺陷讓學(xué)者開始將性犯罪與人格尊嚴(yán)聯(lián)系起來。人格尊嚴(yán)說認為，強制猥褻罪的保護法益是人格尊嚴(yán)。較之其他學(xué)說，人格尊嚴(yán)說主要優(yōu)勢有三。其一，跟性羞恥感或性自主權(quán)不同，任何人無論年齡大小、智商高低、有無精神障礙或疾病都有獨立人格。以人格尊嚴(yán)作為強制猥褻罪的保護法益，能夠有效解釋猥褻精神病人等情況的可罰性問題。其二，無論從性羞恥說還是性自主說出發(fā)，都很容易上升到人格尊嚴(yán)層面。性羞恥感本身就是一種精神損害，與人格緊密相連。還有學(xué)者將性自主權(quán)與人格尊嚴(yán)聯(lián)系起來，在此基礎(chǔ)上為性自主權(quán)說提供論證。可見，人格尊嚴(yán)說比性自主權(quán)說和性羞恥感說更有涵攝力。其三，人格尊嚴(yán)既是民法明確保護的對象，也是憲法上的權(quán)利，具有普世性和崇高性。用人格尊嚴(yán)來界定強制猥褻罪的保護法益，因其具有合憲性而具有充分的解釋力。

 但是，人格尊嚴(yán)說也有多個缺點。其一，由于人格尊嚴(yán)是憲法權(quán)利，是必須保障的基本權(quán)利，其關(guān)涉面就會很廣，絕非僅限于性犯罪，更不會僅限于強制猥褻罪。雖然人格尊嚴(yán)說解釋力較強，卻也有內(nèi)容空洞、過于抽象和模糊的問題。其二，部分學(xué)者主張該說主要是因為猥褻行為有將對方作為泄欲的工具，不僅沒有尊重對方的人格，反而有將其物化之嫌，這種“性客體化”的過程侵害了對方的人格尊嚴(yán)。但在性行為過程中，即使在取得對方同意的情況下，仍然存在將對方客體化的空間。康德就認為，性欲望引起強烈的肉體感官刺激，使人專注于自身的肉體狀態(tài)，而將他人視為滿足自身性欲望的工具，而不再將其視為目的本身。建立在相互尊重、平等且完全接納基礎(chǔ)上的性客體化，其實是可欲的，并不是任何將對方客體化的行為都是違法或犯罪。其三，采納人格尊嚴(yán)說，在猥褻犯罪法定刑配置上也有疑問。比如，強奸也是一種強制猥褻行為，只不過是更嚴(yán)重的猥褻行為。“如果說強奸對婦女造成的傷害主要是精神上的，即強奸侵犯了婦女的人格和名譽，那么還有一個至關(guān)重要的問題，即為什么強奸會對婦女的人格和名譽造成足以與10年有期徒刑相稱的嚴(yán)重傷害?”

二、性禁忌與性自主權(quán)概念的解構(gòu)

 (一)性自主權(quán)的本質(zhì)是法益處分權(quán)

 強制猥褻罪保護法益的爭議，源于“性自主權(quán)”概念對于“性”本身的遮蔽。毋庸置疑，猥褻、強奸等性侵犯行為的確侵害了被害人的性自主權(quán)，被害人在“是否”以及“如何”進行性行為等問題上都喪失了自我決定。但是，性自主權(quán)本身并不是性犯罪特別是強制猥褻罪的保護法益，而是被害人處分性法益的權(quán)利。究其本質(zhì)而言，性自主權(quán)是一種法益處分權(quán)，而將法益與法益處分權(quán)相混淆是性自主權(quán)說最大的問題。

 關(guān)于自我決定權(quán)與法益的關(guān)系，主要存在兩種觀點。同一論認為，自我決定權(quán)的本質(zhì)是自由，后者是法益的一部分，而不是不同的東西。這種觀點認為，在個人法益的處分中，自我決定權(quán)的本質(zhì)在于對法益背后的自由的歸納。比如生命、健康法益就既包括排斥他人對其侵害的權(quán)利，也包括自己處分法益的自由?？梢?，這種觀點將自我決定權(quán)界定為法益內(nèi)涵的應(yīng)有之義。但是，如果不區(qū)分法益與法益處分權(quán)，被害人承諾理論就很難展開。作為重要的違法阻卻事由之一，被害人承諾理論是以法益的持有者對法益具有某種程度的處分權(quán)為前提的。在此基礎(chǔ)上，平行論認為，自我決定權(quán)與生命、身體等法益是并列的，前者也是法益，其內(nèi)容是自由。根據(jù)平行論解釋被害人承諾現(xiàn)象，通常是在自我決定權(quán)和被放棄的法益之間做比較:如果認為自我決定權(quán)高于被放棄的法益，就意味著被害人承諾是有效的;相反，如果被放棄的法益比自我決定權(quán)更重要，則被害人承諾無效。

 不過，平行論也有問題。首先，如果將法益處分權(quán)作為基礎(chǔ)法益的一部分，同時又將法益處分權(quán)的實質(zhì)界定為自由法益的話，那就意味著幾乎所有犯罪的保護法益中都包括自由法益的成分。比如，按照這種學(xué)說，故意殺人罪的保護法益就是生命和自由，故意傷害罪的保護法益就是身體健康與自由?？梢姡叫姓摃⑺蟹缸锏谋Ｗo客體都變成復(fù)雜客體，從而在構(gòu)成要件解釋中增加不必要的麻煩。其次，如果將自我決定權(quán)視為一種自由法益，就會出現(xiàn)如下問題:在性犯罪中，行為人的性侵行為可以基于被害人承諾而阻卻違法性，這時候難以解釋的是為什么“自我決定”這種自由法益會凌駕于“性”法益本身之上。另外，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，而侵害性自主權(quán)的行為最高可判處死刑(強奸罪)?！盀楹涡宰灾鳑Q定權(quán)應(yīng)該比其他自由受到更高度的保障，有待進一步解釋。”最后，如果將強制猥褻罪等性犯罪的法益理解為性自由，將該類犯罪的本質(zhì)理解為“違背被害人意志”，就不能理解為什么性犯罪的法定刑要規(guī)定得如此嚴(yán)重，也不能理解針對性犯罪的懲罰為何比侵犯一般身體活動自由的犯罪要嚴(yán)重。

 筆者認為，區(qū)分法益與自我決定權(quán)是正確的，但在性犯罪領(lǐng)域不能以自我決定權(quán)代替性法益等基礎(chǔ)法益。所謂性法益，是指個體基于雙方自主的性行為所獲得的肉體的釋放與精神的愉悅本身。相反，非基于自主決定的性行為，即便被害人可能也會有快感，也不能認為是一種利益。只是這種“自主決定”本身并不是法益，而是針對性法益的使用或處分。從這種觀點出發(fā)，對性法益的侵害實際上侵犯了被害人對自身性利益的使用權(quán)以及防范他人濫用其性利益的防御權(quán)。正如井田良所言，“性犯罪中被害的實質(zhì)在于被強迫與犯人共有性行為這一特殊的身體接觸體驗，并將性的自己決定權(quán)理解為對于性行為———這種性行為試圖侵害被害人不希望被他人進入的身體秘密領(lǐng)域———的防御權(quán)”。亦即，雖然性自主權(quán)也是法益持有人的一種利益，但不能將其與作為基礎(chǔ)法益的性法益相混淆。而且，和性法益相并列的自由法益與性自主權(quán)也不是一回事。比如在非法拘禁的場合，被害人可以基于自我決定權(quán)放棄自己身體活動的自由，此“身體活動自由”才是非法拘禁罪的保護法益，而放棄“身體活動自由”的自我決定則屬于法益處分權(quán)的行使。法益處分權(quán)，是指法益的持有人決定是否放棄法益保護的權(quán)限?！啊ㄒ妗秶?，系涉及到該‘法益’是否存在之問題，即什么才是‘適格’的保護客體，而這些法益，在刑法體系中居于什么樣的功能這個層次之問題。至于‘法益處分權(quán)’問題，則是另一層次之問題，即該已‘既存’的法益，如果其法益持有人意為放棄之情形，是否應(yīng)承認其放棄‘有效’?！北热纾诒缓θ顺兄Z的場合，除非立法者基于家長主義否定了法益持有人放棄法益的有效性，持有人可以通過放棄法益保護取消構(gòu)成要件的實現(xiàn)。“在這個意義上，人們可以將承諾視為在原則上給予受害人以取消實現(xiàn)構(gòu)成要件之不法的相應(yīng)權(quán)限?！比绻缓θ藢︹C行為表示同意，該行為就不會構(gòu)成強制猥褻罪，這主要不是因為被害人的性自主權(quán)沒有受到侵害，而是因為被害人的性利益本身沒有受到侵犯。在強制猥褻罪中，強調(diào)性自主權(quán)主要是為了說明行為人猥褻行為的“強制性”，而非為了說明強制猥褻罪的保護法益。綜上，通說將性自主權(quán)作為強制猥褻罪的保護法益，混淆了法益與法益處分權(quán)的區(qū)別，沒有看到性犯罪的特殊性。

 (二)性禁忌與性犯罪的特殊性

 如上所述，性侵犯罪的保護法益并不是性自主權(quán)，而是性利益本身?！靶淌虏环ㄅ袛嘀袘?yīng)當(dāng)參酌的利益因素需限于行為本身直接指涉的正價值以及作為結(jié)果狀態(tài)所呈現(xiàn)的對法益的負價值，而其他因素不應(yīng)對定性結(jié)論產(chǎn)生直接影響。”性是人類身體的一種機能，也是一種利益。性是人類繁衍的重要手段，也是人類通過性嬉戲獲得溝通、愉悅和相互理解的重要方法?；谧灾鳑Q定的性行為是可欲的，性侵犯罪則自古不被社會道德和法律所允許。性自主權(quán)說、性羞恥感說等都沒有看到性犯罪較之其他犯罪的特殊性。

 大體而言，關(guān)于性侵犯本質(zhì)的認識經(jīng)歷了三個階段。在人類歷史的早期階段，法官在性犯罪審判中如同殺人或傷害犯罪那樣致力于尋求身體損傷的證據(jù)。但是，當(dāng)意識到性行為其實很少造成明顯的肉體損害(即便有時會造成傷害或危險)之后，刑事司法開始注重性侵犯的暴力特征?！八紫染捅幌駥Υ渌┝σ粯訉Υ?看是否真的存在暴力沖突，身上的傷口算不得什么?！钡牵霸谒说难壑?，這是一種丟人現(xiàn)眼的事;受害者本人想到這是一種猥褻的接觸則更覺得是一種恥辱。結(jié)果，這種恥辱感便成了訴訟的障礙:受害者本人緘口不語，而局外人則拼命地抱怨她。這種局面非常特殊:暴力這一側(cè)面變得看不見了，成為次要的了，而受害人倒因其放棄起訴而變得眾目睽睽”。后來，行為人所實施的暴力被性侵犯所引起的恥辱感沖淡和遮擋，司法實踐開始關(guān)注被害人的感受。人們發(fā)現(xiàn)，性侵犯是一種特殊的身體侵害行為，它雖然一般情況下不會給被害人帶來嚴(yán)重的肉體傷害，但總是會給被害人帶來嚴(yán)重的精神傷害。為什么針對性器官的侵害比對侵害人體其他部位帶給被害人的精神侵害更重?性羞恥感說沒有告訴我們。筆者認為，在探討猥褻行為的可罰性問題時，也需要注意到性侵犯罪行為對“貼身禁忌”的違反?！百N身禁忌，是指未經(jīng)允許或缺乏法律根據(jù)，不得侵入他人的貼身范圍。這里強調(diào)的是人的身體的隱私和尊嚴(yán)。每個人的貼身范圍都是一個緊急空間。在法律秩序上，這也是人身權(quán)和人格權(quán)的一部分。”“貼身禁忌”的本質(zhì)是性禁忌。性侵犯之所以會給被害人帶來嚴(yán)重的精神傷害，除了行為人未經(jīng)允許進入到貼身范圍之內(nèi)給被害人所帶來的安全感的喪失和人格尊嚴(yán)的貶低之外，還有因為觸及性禁忌帶給被害人深重的精神負擔(dān)。

 要揭示性侵犯的本質(zhì)，不僅需要從自然科學(xué)的角度審視性侵犯，更重要的是關(guān)注性禁忌的社會文化內(nèi)涵。自古及今，性都是一件“嚴(yán)肅的事”。在人類歷史的早期，性與宗教緊密聯(lián)系在一起，宗教本身就起源于亂倫禁忌(性禁忌的一部分)，后者事實上確定了性行為的早期秩序?！皩τ谶@種禁忌的任何觸犯都將遭到極其嚴(yán)酷的懲治。無論在澳洲還是美洲，基本上都是處以死刑?！痹诠湃四抢?，“性侵犯首先是一種褻瀆神明的罪惡”，性侵犯罪傳遞出一種“骯臟”和“不潔”。事實上，性侵犯不僅是對被害人的“玷污”，也深深侵害到普遍的集體情感。正如林東茂所言，“立法者在一般的妨害自由罪及一般的傷害罪之外，還要另創(chuàng)立妨害性自主罪，可能就是為了保護人類社會長久以來的核心禁忌”。文明發(fā)展到今天，性的神圣性已經(jīng)黯淡了許多，現(xiàn)代社會不再強調(diào)貞操觀念，而是強調(diào)性權(quán)利和性平等，但是性禁忌并沒有完全消失，其對限制性競爭、維護性秩序仍具有重要影響力。性競爭塑造了性秩序，維持性秩序的穩(wěn)定和良性運轉(zhuǎn)有利于個體性利益的實現(xiàn)。以性禁忌作為背景參照，性侵犯無異于對他人性利益的“盜竊”或“搶劫”，這種行為嚴(yán)重侵害被害人及其配偶的利益，也造成不良的性競爭。當(dāng)然，這并不意味著性犯罪的客體是婚姻制度或性秩序。因為，強制猥褻罪等性犯罪主要規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，屬于侵害個人法益罪。而且，現(xiàn)代社會中的性與傳統(tǒng)社會中的性在價值上也有了一定區(qū)別。

 從性禁忌現(xiàn)象出發(fā)，在判斷性法益是否遭到侵害時，應(yīng)以行為人的行為是否侵害被害人身體的“性私密領(lǐng)域”為標(biāo)準(zhǔn)。身體的不可侵犯性源于《憲法》對“人權(quán)”(第33條)特別是“人身自由”(第37條)的保障，性私密領(lǐng)域的不可侵犯性又受到社會文化中性禁忌現(xiàn)象的“加持”。詳言之，性侵犯不僅是對身體的侵犯(包括少量的“傷害”和大量的“濫用”)，更重要的是對性私密領(lǐng)域(亦即人的身體部位中具有客觀和高度的性意義的領(lǐng)域，比如生殖器、乳房、大腿等)的侵害，直接觸犯了社會文化中的性禁忌。單純的強奸(指不對身體的其他部位造成任何傷害的強奸)對婦女身體充其量只造成輕微的生理傷害(如果排除受孕和傳染疾病的風(fēng)險的話)。“用拳頭打一個人的臉與用陰莖插入一個人的陰道，對身體的傷害并無原則性區(qū)別。但法律對后者的懲罰卻遠重于前者，這是否意味著與其他器官(比如頭或手)相比，性器官在法律上占有更重要的地位?”問題的答案應(yīng)該是，針對其他器官的侵害沒有觸犯社會文化中的性禁忌，針對性器官的侵害卻觸犯了這種禁忌。

 由于性禁忌的存在，“性”成為社會生活中諱莫如深的話題。性行為成為隱私是現(xiàn)代社會重要的文化現(xiàn)象之一。身體的某些部位成為私密領(lǐng)域，也是文明發(fā)展和社會進化的結(jié)果。埃利亞斯曾經(jīng)研究過“裸露羞恥”的歷史，他認為某種軀體裸露的羞恥感一開始與這一社會的結(jié)構(gòu)一致，也受到等級抑或級別的制約。比如，大臣在國王面前的裸露就比國王在大臣面前的裸露受到更多社會戒律的限制;在崇尚自由平等民主的現(xiàn)代社會，等級的壁壘坍塌，人與人之間價值趨同、依賴加強，“這種在任何他人面前的裸露，除卻在某些親密的飛地而外，全部變?yōu)榉敢?guī)”。在文明光輝的照耀下，一旦身體的私密部位裸露在親密關(guān)系之外的人眼中，個體就會感覺到難堪。“日常生活中必須抑制身體的接觸。在繁忙的社區(qū)生活中，一定要禁止和陌生人的身體接觸。如果碰觸到陌生人的身體，我們就要立即道歉，碰觸的部分越是敏感，道歉的誠意就越要強烈?！迸c身體其他部位相比，對性私密領(lǐng)域的侵害更容易觸犯性禁忌，后者使得性侵犯具有侵害其他部位所不具有的社會意義?？傊?，性侵犯的本質(zhì)就在于對他人身體性私密領(lǐng)域的侵犯:性侵犯不僅是對身體活動自由的侵害，而且是對身體的直接侵犯，不僅是對身體的侵害，而且是對性私密領(lǐng)域的侵犯。強制猥褻罪的規(guī)范目的，恰恰是通過保護性私密領(lǐng)域不受侵害從而保護被害人的性利益。根據(jù)貼身禁忌的一般理論，只有最親密最信賴的人之間才可以進入到貼身范圍之內(nèi)。作為貼身禁忌最高級的性禁忌，其要求比貼身禁忌還要高，那就是只有夫妻、戀人、情侶等具備性親密關(guān)系的人才可以進行性行為，任何其他———即使也很親密或信賴———關(guān)系都不行。這就是性的特殊性所在。

三、身體性私密領(lǐng)域與猥褻概念的重構(gòu)

 (一)猥褻概念的客觀化

 如前所述，由于性禁忌現(xiàn)象的存在，現(xiàn)代社會對個人信息與隱私(特別是陰私)的保護愈益加強。據(jù)波斯納研究，侵犯他人隱私的主要形式包括“侵入私域”“盜用”和“曝光”。就人的身體而言，“侵入私域”主要是指未經(jīng)允許進入他人貼身范圍，“盜用”主要是指對他人身體的濫用(比如強奸或猥褻)，“曝光”是指將他人身體特別是私密部分暴露在親密關(guān)系之外的人面前。這三種狀況都可以成為強制猥褻罪之猥褻行為的具體類型。比如，雞奸、指奸、獸奸、口交等行為，就屬于盜用型猥褻;摟抱、親吻、觸摸性器官或性敏感區(qū)，應(yīng)屬于侵入私域型猥褻;沒有身體接觸的猥褻如強制脫衣、強拍裸照等行為，則屬于曝光型猥褻?？梢?，從性犯罪乃是侵犯身體性私密領(lǐng)域的使用與防御權(quán)這一點出發(fā)，猥褻行為的判斷進一步客觀化了。對身體的直接侵犯，也侵害了被害人的自主權(quán);對身體私密部位的侵害，也會給被害人造成性羞恥感;又由于個人的人格尊嚴(yán)與身體緊密相連，如果身體本身都得不到尊重，人格尊嚴(yán)就會大打折扣。打個比方，即使是監(jiān)獄中的罪犯，其自由受到限制，但其人身權(quán)利仍應(yīng)受到尊重，他人未經(jīng)允許也不能進入其貼身范圍之內(nèi)，尤其是不能觸及其身體的性私密領(lǐng)域。因為，身體活動自由與身體本身是不同的法益，身體法益不僅包括身體健康(側(cè)重肉體)，還包括與人格尊嚴(yán)有關(guān)的其他法益(比如性私密領(lǐng)域不被侵入、不被盜用以及不被曝光的權(quán)利)。因此，性侵犯是一種特殊的行為，所造成的法益侵害也是極為特殊的?！肮倘挥袑W(xué)者引德國的見解，認為妨害性自主的本質(zhì)就是妨礙自由，是一種性強制，然而，性侵害的插入、交合、生殖器官接觸，還有身體健康法益侵害，甚至造成懷孕、感染疾病、艾滋等風(fēng)險存在，既非單純妨害自由的概念可完全涵蓋，亦非僅屬一種傷害行為?！痹趶娭柒C的場合，行為人恰恰是通過手段行為(暴力、脅迫或其他方法)侵害了被害人身體活動的自由，又通過目的行為(性交或其他猥褻行為)侵害被害人的身體，給被害人造成了肉體與精神兩方面的傷害。

 猥褻犯罪行為是否需要跟被害人有直接的身體接觸?司法實務(wù)主要持否定說，但也有學(xué)者持肯定說，認為“猥褻行為的特色是行為人的身體與被害人的身體直接發(fā)生接觸，通過這種接觸來滿足奸淫以外的性欲或者性刺激”。筆者認為，由于忽視了間接接觸型猥褻，直接接觸說將猥褻犯罪的成立范圍限制得過窄。實際上，對身體性私密領(lǐng)域的侵犯包括直接接觸型和間接接觸型。前者如手抓、摳摸性敏感區(qū)域，后者如強迫被害人脫衣、拍裸照、自慰等。在后者情況下，雖然行為人并未直接觸碰被害人身體，但其實際上是將被害人作為工具，間接“接觸”了被害人的身體(間接正犯)。司法實務(wù)中有在網(wǎng)絡(luò)上強迫未成年女孩發(fā)送裸照的案例，法官認為該行為嚴(yán)重侵害了少女的性羞恥心，因此成立強制猥褻罪。實際上，在這種情況下，行為人通過威脅支配和控制了女孩的身體，在此狀況下完成對其性私密領(lǐng)域的侵犯(曝光型)。再如男性強迫女性觸摸其性器官為其手淫的情況，雖然行為人并未直接侵害被害人的身體，但是行為人實際上是將被害人身體的一部分(比如手)作為擬制的性器官，通過這種方式完成對其性利益的侵犯。相反，如果行為人既沒有直接或間接侵害被害人身體性私密領(lǐng)域，也沒有強迫對方觸碰自己的性器官等，而只是強迫其觀看自己的自慰或性行為，則不宜認定為強制猥褻罪。

 本文觀點具有以下優(yōu)勢。首先，能夠為猥褻犯罪行為的司法認定提供明確標(biāo)準(zhǔn)。只要故意侵犯他人身體性私密領(lǐng)域的，不管有沒有追求性刺激、性滿足的目的，都已經(jīng)侵害到被害人的性利益，都構(gòu)成猥褻。其次，侵害身體性私密領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)對于所有性犯罪都適用，也對所有類型的被害人都適用。比如，侵害男性身體性私密領(lǐng)域的，也可以認定為猥褻行為;侵害兒童或精神病人身體性私密領(lǐng)域的，視侵害程度(是否有性交)分別認定為強奸罪或強制猥褻罪。再次，既能解釋與強制猥褻罪法定刑有關(guān)的疑問，還能夠使強制猥褻罪規(guī)定與其他相關(guān)規(guī)定在最大限度之內(nèi)兼容。通說主張性自主權(quán)說，但其無法解決“為何性自主決定權(quán)應(yīng)該比其他自由受到更高度的保障”的問題:如前所述，與其他單純侵害自由的犯罪相比，強制猥褻罪的法定刑明顯更重一些。其實，這是因為猥褻行為未經(jīng)許可進入他人性私密范圍之內(nèi)，其“對身體健康、安全的危險都是極其嚴(yán)重的”?？赡苡腥诉€會問:“如果認為強制猥褻罪屬于侵害身體類型的犯罪，那么，同樣是侵害身體的犯罪，為何強制猥褻罪的基本刑比故意傷害罪還要重呢?”其實，這是因為故意傷害罪是單純傷害身體的犯罪，強制猥褻罪既侵害了身體法益，又通過侵害身體觸犯了性利益。而且，雖然強制猥褻罪一般不會造成不可逆的有形身體傷害，但其所造成的精神傷害并不亞于故意傷害罪所要求的輕傷，因為性侵犯罪是直接針對人身體中最為私密最為隱蔽也極為重要的性器官的攻擊?！奥犉饋碛幸环N見不得人的感覺，它(性侵犯———引者注)代表一種骯臟的性行為?！碑?dāng)一個人察覺到自己是他人性欲行動的祭品，心理的憎惡與恐慌可能遠高于對身體的直接傷害。

 (二)猥褻行為的具體判斷

 1．猥褻犯罪行為與猥褻違法行為的界分

《治安管理處罰法》第44條規(guī)定了猥褻違法行為:“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”目前，猥褻犯罪與猥褻違法的區(qū)分仍然缺乏通行、有效的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實務(wù)中，既有成年男性隔著衣服用生殖器蹭頂未成年女性的臀部被判處強制猥褻罪的案例，也有成年男性在公共場所摳摸未成年女性的生殖器和臀部卻被認為是猥褻違法行為的案例。司法實務(wù)在此問題上主要有兩種觀點。強制說認為，猥褻犯罪行為是強制猥褻，需要有暴力、威脅或其他強制行為，猥褻違法行為不具備上述強制性。違法性程度說認為，性行為須雙方達成合意并不得公開進行，違背了這兩個禁忌的行為即具有違法性。顯著輕微的猥褻是一般違法行為，嚴(yán)重的猥褻是犯罪，介于兩者之間的情形應(yīng)從猥褻的內(nèi)容、強迫的程度、被害人的情況、行為持續(xù)時間的長短、猥褻的場所、所造成的結(jié)果等方面來衡量。

 筆者認為，在區(qū)分強制猥褻罪與一般的猥褻違法行為時，除了考慮保護法益的差別之外，還需要從構(gòu)成要件符合性出發(fā)，判斷猥褻行為是否具有強制性，同時考慮猥褻行為的違法性程度。一方面，猥褻犯罪要求必須實施暴力、脅迫或其他強制行為，且必須達到足以抑制對方反抗的程度，否則是猥褻違法行為。比如，成年男性強行摟抱、親吻成年女性，如果沒有達到足以抑制對方反抗的程度，應(yīng)屬于猥褻違法。值得注意的是，“暴行行為本身屬于猥褻行為的，是否可以成立強制猥褻罪?少數(shù)觀點否定成立強制猥褻罪，判例卻主張成立強制猥褻罪。有力學(xué)說主張，在暴行本身就屬于猥褻行為的場合，無須考慮暴行的程度如何”。比如，襲胸行為能否成立強制猥褻罪?根據(jù)上述日本學(xué)者的觀點，在這種情況下被害人根本來不及反抗，可以認為行為人利用了被害人不能反抗的機會，成立強制猥褻罪。但如果堅持這種觀點的話，趁人不備突然奪取其手中項鏈的行為，就不應(yīng)該是搶奪罪而是搶劫罪，因為按照上述觀點，行為已足以排除對方的反抗，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認為，上述狀況因為沒有實際上排除對方的反抗，只能算是猥褻違法行為。相反，如果行為人從背后抱住被害人并趁機觸摸其乳房等性敏感區(qū)，則應(yīng)屬于猥褻犯罪，因為此時被害人需要用力才能掙脫，行為人的猥褻行為已達到足以排除被害人反抗的程度。另一方面，僅憑強制行為還不足以判斷是否屬于猥褻犯罪，還要看猥褻行為是否侵害被害人的性法益。比如，在于歡案中，杜某等人將于歡及其母親控制在辦公室，杜某在于母面前脫褲露出生殖器的行為，因沒有直接侵害對方身體的性敏感區(qū)域，屬于猥褻違法而非猥褻犯罪行為。

 2．猥褻行為與性騷擾的界分

《民法典》第1010條規(guī)定:“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！扁C犯罪與性騷擾的界分由此成為問題。有學(xué)者認為，性騷擾是行為人針對特定受害人的以性為內(nèi)容的、有損他人人格利益的騷擾行為，認定性騷擾不需要以造成嚴(yán)重的損害后果為前提，其不限于工作領(lǐng)域，但不包含性犯罪行為在內(nèi)(互斥說)。也有學(xué)者認為，性騷擾不包括強奸、強制猥褻等嚴(yán)重的性侵害行為———這些明顯成立犯罪的行為不能為性騷擾所包括，但性騷擾中所包含的強行身體接觸、強吻、強行摟抱、強行觸摸對方身體隱私部位等行為因其違法性程度較高，有可能構(gòu)成猥褻犯罪(兼容說)。

 筆者認為，上述兩種觀點都有一定的缺陷。首先，從行為類型來看，性騷擾的范圍其實比猥褻更寬，其不僅包括利用肢體直接或間接侵害被害人性敏感區(qū)的行為，還包括違背他人意愿以言語、文字等方式對他人實施性騷擾的情形，而后者既不具有強制性，對被害人性利益的侵犯程度也比較輕微。其次，就像強奸也是一種猥褻行為一樣，猥褻也是一種性騷擾，只不過強奸是最嚴(yán)重的猥褻，猥褻是嚴(yán)重的性騷擾行為。詳言之，性騷擾應(yīng)分為狹義和廣義兩種，廣義的性騷擾包括狹義的(民法上的)性騷擾、猥褻違法行為、猥褻犯罪行為以及強奸。雖然從表面上看騷擾只是性侵犯罪的萌芽或初級形式，但是，實際上，騷擾是在他人非自愿的情況下通過身體或語言行動進行冒犯或侮辱的行為。性騷擾是“性侵犯”或“性冒犯”的同義詞，這里的“冒犯”既包括普通冒犯(狹義的性騷擾)也包括深度冒犯(強制猥褻罪和強奸)。侵犯他人性利益的行為，只有在不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。從狹義上理解“性騷擾”“猥褻”并將其對立起來的做法難以令人信服。再次，在區(qū)分猥褻犯罪行為、猥褻違法行為以及狹義的性騷擾時，需要參考法律所規(guī)定的構(gòu)成要件及其規(guī)范保護目的。比如，以文字或言語實施的性冒犯，就肯定不屬于猥褻犯罪行為;在公共場合故意裸露身體，即使情節(jié)惡劣，沒有實施強制行為的，也肯定不屬于猥褻犯罪行為，因為其不符合《刑法》第237條的構(gòu)成要件。另外，不同法律往往具有不同的規(guī)范目的，司法實踐中判斷猥褻行為性質(zhì)時應(yīng)予以注意?！睹穹ǖ洹芬员Ｗo民事權(quán)利為主，第1010條(性騷擾)的規(guī)范目的是保護被害人的人格尊嚴(yán)權(quán);《治安管理處罰法》以行政管理和維護社會秩序為主，第44條(猥褻違法行為)的規(guī)范目的主要是維護社會倫理道德和性秩序;《刑法》以輔助性法益保護為目的，第237條(強制猥褻罪)的規(guī)范目的是為了維護被害人的性利益。因此，如果行為人在公共場合故意裸露身體并強迫他人觀看，應(yīng)屬于一般違法行為而非強制猥褻罪;如果行為人強迫他人裸露身體，則屬于強制猥褻罪而非一般違法行為;行為人雖然以肢體對被害人實施性侵犯，但是如果沒有直接或間接觸及其身體，則應(yīng)屬于性騷擾，因為這種狀況雖然沒有達到強制猥褻罪的程度，但卻損害了被害人的人格尊嚴(yán)。

來源：《中國刑事法雜志》2022年06期

作者：李波，中國海洋大學(xué)法學(xué)院副教授

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