【學(xué)習(xí)探究】新廣告法能否治亂(五):虛假廣告的“罪與罰”
【學(xué)習(xí)探究】新廣告法能否治亂(五):虛假廣告的“罪與罰”
來源:廣告科
發(fā)布時間:2016-04-22 09:55
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模糊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
虛假廣告,是近年來公眾反映最為強(qiáng)烈的社會公害之一,也是此次廣告法修訂重點治理的首要問題。
據(jù)國家工商總局統(tǒng)計,2014年共查處虛假廣告、虛假宣傳和虛假表示案件2.67萬件,占擾亂市場競爭秩序案件的4.06%。最近五年,此類案件在案件總量中的比例一直呈逐步上升趨勢。消協(xié)組織的統(tǒng)計也顯示,近年來,有關(guān)虛假廣告的投訴一直名列消協(xié)熱點投訴的前三位。
從子虛烏有的金獎、金牌,到大肆吹噓的“世界第一”“獨步天下”;從運用特效技術(shù)“美化”產(chǎn)品,到通過“對比試驗”蒙騙受眾;從“專家權(quán)威”現(xiàn)身說法,到編造各類“傳奇故事”……手法各異的虛假廣告已滲透到各種商品和服務(wù)領(lǐng)域,甚至引發(fā)“誠信株連”效應(yīng),以致眾多民眾一提廣告,便下意識地聯(lián)想到坑蒙拐騙。
非常典型的是廣告法頒行后不久發(fā)生的“蘭貴人”化妝品虛假廣告案。1996年8月,廣州多家報紙出現(xiàn)了大幅或整版“蘭貴人牛奶面容嫩白露”廣告,該廣告不僅竭力夸張能根治黑斑等難題,還虛構(gòu)了消費者“人山人海、汗流浹背”搶購的情節(jié),并偽造消費者使用前后的對比照片。最離奇的故事是,該廣告聲稱,當(dāng)年軍閥孫殿英夜盜慈禧墓,發(fā)現(xiàn)“死去20年的慈禧居然面目如生,皮膚柔嫩光華”,孫殿英的貼身衛(wèi)士借機(jī)盜出隨慈禧陪葬的“蘭貴人”美容秘方,流落民間,其后生產(chǎn)廠家于90年代得到該秘方,并運用“高新技術(shù)”成功研制出了新產(chǎn)品。
“蘭貴人”虛假廣告因違法特征極其明顯、惡劣,最終遭到執(zhí)法部門查處。但在現(xiàn)實中,大量虛假廣告依然逍遙法外,其中的一個重要原因是,1995年施行的廣告法,僅僅原則規(guī)定“廣告不得含有虛假內(nèi)容,不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”,卻未明確界定虛假廣告的具體含義、構(gòu)成條件、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等等。而反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法等法律,以及涉及虛假廣告的規(guī)章、司法解釋等也都缺乏明晰規(guī)則,這就使執(zhí)法實踐陷入了難以操作等重重困境。
通常而言,虛假廣告可分為欺騙性虛假廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告兩大類。前者因內(nèi)容失實而相對容易認(rèn)定,后者卻存在許多模糊地帶。比如,藝術(shù)夸張是廣告的常見手法,前些年一則宣傳“今年二十,明年十八”的化妝品廣告至今令人記憶猶新,從生活常識和經(jīng)驗出發(fā),并不足以產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果,也在人們接受和法律允許范圍之內(nèi)。但更多的“藝術(shù)夸張”是否突破了合理界限而滑向虛假廣告?卻因標(biāo)準(zhǔn)缺失而難以認(rèn)定,以致在執(zhí)法實踐中,常常出現(xiàn)涉案當(dāng)事人自我辯解、各執(zhí)一詞的情形,是非難以判斷。
正因此,明確界定虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),是廣告法修訂不可回避的任務(wù)。為此,新廣告法在虛假廣告的定義中增加了“誤導(dǎo)性”內(nèi)涵,明確規(guī)定:“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容,不得欺騙、誤導(dǎo)消費者?!蓖瑫r,新廣告法詳細(xì)規(guī)定了構(gòu)成虛假廣告的五種具體情形。
原則性宣示與具體情形列舉相結(jié)合的制度設(shè)計,無疑解開了虛假廣告認(rèn)定難的現(xiàn)實難題,也為查處、打擊虛假廣告奠定了基礎(chǔ)前提。
軟弱的處罰力度
違法成本過低、處罰力度不足,是虛假廣告泛濫成災(zāi)、屢禁不絕的又一根源。
2015年3月,由臺灣藝人小S代言、宣稱“只需一天,牙齒真的白了”的佳潔士雙效炫白牙膏,因廣告畫面中突出顯示的美白效果被曝系通過電腦修圖軟件后期過度處理產(chǎn)生,而非實際使用效果,被上海工商部門認(rèn)定為虛假廣告,開出了603萬元的罰單。
有媒體稱,603萬元創(chuàng)下了國內(nèi)虛假廣告罰金的最高紀(jì)錄。但有輿論指出,與佳潔士的高額利潤相比,這點罰款可謂微乎其微。而佳潔士滿不在乎的態(tài)度似乎也證明了這一點。在事后發(fā)布的一則聲明中,佳潔士只字未向消費者道歉,反而聲稱“1天美白”是意指結(jié)合正確刷牙方法、使用其配套產(chǎn)品,借機(jī)再次作出廣告宣傳。
事實上,佳潔士收到“最高罰單”也是誤讀。早在2006年,轟動一時的歐陸地板虛假廣告事件,就被工商部門處以740萬元罰款,但這筆當(dāng)年看似“天價”的罰款,僅占?xì)W陸地板年利潤的6%,根本不足以起到懲戒作用。
1995年施行的廣告法,對虛假廣告的罰款額度是廣告費用一倍以上五倍以下。而違法者通過虛假廣告博取的暴利,往往是數(shù)十上百倍,甚至是成千上萬倍!違法成本與違法獲利完全不成比例,最終導(dǎo)致大量虛假廣告肆無忌憚。
以碧生源常潤茶為例,在上市前的三年中,碧生源廣告就因違規(guī)被查處了23次,但如此頻密的處罰卻沒有任何影響。僅舉數(shù)例,2007年,碧生源廣告因侵犯消費者肖像權(quán)被罰款1萬元,同年又因誤導(dǎo)成分、夸大功效被罰款7.3萬元。這點罰款對借助虛假廣告創(chuàng)造了“銷售神話”的碧生源而言,幾如九牛一毛、根本無傷大雅,只是為碧生源敢于屢罰屢犯提供一個注腳而已。
相形之下,許多國家對虛假廣告的重罰堪稱傷筋動骨。2011年,美國搜索引擎巨頭谷歌公司因涉嫌違規(guī)發(fā)布醫(yī)藥廣告遭調(diào)查,最終以5億美金罰款換取與美國聯(lián)邦司法部的和解,以避免遭起訴,這也意味著,谷歌上一年的8.5億美元利潤,近六成為虛假廣告買了單。更加形成鮮明對比的是,2014年,雅詩蘭黛因旗下倩碧產(chǎn)品涉嫌虛假宣傳,被意大利執(zhí)法部門罰款40萬歐元。歐舒丹因宣傳產(chǎn)品有纖體功效,被法國執(zhí)法部門罰款45萬美元,而倩碧和歐舒丹的同樣產(chǎn)品在中國市場銷售多時,卻安然無恙。
現(xiàn)實執(zhí)法實踐遭遇的又一普遍難題是,由于廣告法對虛假廣告的罰款是以廣告費用為計算基數(shù),大量廣告主為了規(guī)避法律,便與發(fā)布媒體聯(lián)手制造“陰陽合同”,以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實際廣告費用的低價假合同對付執(zhí)法部門檢查和處罰。有調(diào)查顯示,由于“合同”上的廣告費用明顯偏低,而執(zhí)法部門又難以取證,通常情況下,針對虛假廣告的罰款尚不足真實廣告費用的十分之一。
多年來,要求加大對虛假廣告處罰力度的社會呼聲不斷,學(xué)界還普遍建議,應(yīng)當(dāng)在廣告法中強(qiáng)化對受害者的賠償機(jī)制,讓虛假廣告付出應(yīng)有的代價。如此背景下,重新設(shè)計治理虛假廣告的處罰等機(jī)制,成為廣告法修訂必須承擔(dān)的使命。
媒體為何淪為幫兇
虛假廣告的背后,是一條分食蛋糕的利益鏈條。除了誠信喪盡的生產(chǎn)經(jīng)銷商、推波助瀾的廣告公司,作為虛假廣告的最終出口,一些見利忘義的媒體更是難辭其咎。
調(diào)查顯示,80%的虛假違法廣告是通過電視、廣播、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳媒發(fā)布的。其中,大批都市報、地市級以下電臺和電視臺更是重災(zāi)區(qū),幾乎完全被虛假藥品、醫(yī)療、保健食品等廣告占據(jù)。
目前,90%的媒體基本沒有其他收入來源,主要依靠廣告維持生存,其中大部分又是由醫(yī)藥、保健食品等廣告支撐。原因就在于,在媒體競爭日益激烈、廣告資源不斷分流的情形下,許多弱勢媒體拉廣告十分困難,幾乎到了求爺爺告奶奶也無濟(jì)于事的地步,唯有藥品、醫(yī)療、保健食品廣告卻常常主動送上門來,當(dāng)然,這類廣告大多不會平白無故地投懷送抱,而是夾帶著虛假宣傳的私貨。在社會責(zé)任和廣告收入的沖突中,許多媒體并不會選擇前者,而是淪為虛假廣告的幫兇。
以報紙為例,2011年對全國70種都市類報紙的藥品、醫(yī)療、保健食品等重點廣告的監(jiān)測表明,其平均違法率為40.46%。另有10種省級都市報廣告嚴(yán)重違法率超過55%,最高的甚至達(dá)到75%。2012年的統(tǒng)計則顯示,該年報紙上的虛假藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告分別為179000條次、15000條次和49000條次,且越是中小城市的報紙,違法程度越嚴(yán)重。
一位讀者的感慨,可謂入木三分地道出了一些媒體的人格分裂:“同一個報紙版面上,上面是煽情的悲天憫人的地震災(zāi)情報道,下面卻是更加煽情的傷天害人的虛假醫(yī)療廣告,還有比這更無節(jié)操的事情嗎?”
在傳播力更廣的電視廣告市場,更是亂象叢生。由于央視和強(qiáng)勢省級臺瓜分了絕大部分電視廣告份額,許多地方電視臺在爭搶殘羹的過程中,只能高度依賴于虛假違法的醫(yī)藥廣告之類,尤其是大量縣級電視臺,更是到了“給錢就播”的地步,有的甚至將大段廣告時段外包給廣告公司,或者與藥企建立長期合作關(guān)系。除了電視劇和少量自制新聞節(jié)目,其余時段全部任由各路“專家”表演,已成為諸多縣級電視臺的常態(tài)。
近年來日趨興旺的電視購物節(jié)目,也已成為虛假廣告的寄生地。盡管監(jiān)管部門屢屢叫停違規(guī)者,但電視購物虛假廣告依然充斥熒屏。僅據(jù)2009年3月15日至2010年3月14日的統(tǒng)計,全國工商系統(tǒng)投訴舉報熱線就受理了2686件電視購物類申訴,比上年同期猛增55.17%。而2010年春節(jié)晚會上的相聲《超級大賣場》,更是直接炮轟電視購物,“把一根牙簽夸成參天大樹,把一只猴子夸成齊天大圣,把一間小屋夸成豪華別墅”的譏諷,令觀眾開懷大笑之余,也生出感同身受的悲哀。
尤其值得注意的是,大量虛假醫(yī)療、藥品、保健食品等廣告開始以健康講座、養(yǎng)生節(jié)目、醫(yī)學(xué)資訊、空中門診、專家訪談、科普教育等名目出現(xiàn)。以植入方式逃避事先審查義務(wù)和執(zhí)法部門監(jiān)管,變相推銷“名醫(yī)”“良藥”等等,已成為傳媒業(yè)公開的秘密。
國家中醫(yī)藥管理局2013年第一季度的監(jiān)測就表明,虛假違法中醫(yī)醫(yī)療廣告中,99%以上是以講座、報道等形式發(fā)布的變相廣告。2014年10月,中國商業(yè)聯(lián)合會媒體購物專業(yè)委員會也揭露了刊播虛假醫(yī)療等廣告的40個電視頻道和9份報刊,其共同特點是采用新聞訪談、講座論壇等方式,主持人、“專家”“患者”聯(lián)合上陣,大話說盡,謊話連篇,甚至被有關(guān)部門叫停的植入式廣告,換個“馬甲”在上百個地方電視臺繼續(xù)照播不誤。
在利益的驅(qū)使下,一些媒體不僅不履行應(yīng)盡的廣告審查義務(wù),為虛假廣告敞開大門,而且與廣告商沆瀣一氣、抗拒監(jiān)管。有關(guān)部門在山東的調(diào)研就發(fā)現(xiàn),醫(yī)藥廣告違法率竟達(dá)100%,其中70%未經(jīng)有關(guān)部門審批,剩下30%經(jīng)過審批的,其發(fā)布內(nèi)容也與審批內(nèi)容完全不同。而造成這一亂象的最大推手,就是媒體的默契配合、故意放水。
與此同時,媒體在中國社會生態(tài)中的特殊地位,又導(dǎo)致追究其責(zé)任極為困難。面對執(zhí)法部門的追查,大媒體往往不屑一顧,甚至以“不再宣傳工作業(yè)績”相威脅。許多熱衷宣傳官員“政績秀”“起居錄”的基層地方電視臺,更是地方政府的寵兒,令執(zhí)法部門投鼠忌器,認(rèn)真了反而會引火燒身,于是只能違規(guī)十次象征性地輕罰一兩次,甚至只是不痛不癢地通報一下。
種種事實證明,只有強(qiáng)化媒體責(zé)任,才能有效堵住虛假廣告的出口。而這,也是廣告法修改必須解決的一大問題。
明星代言為何成了“虛假代言”
在虛假廣告的利益鏈上,不可缺少的角色還有廣告代言人,其中最遭社會質(zhì)疑的當(dāng)數(shù)明星、名人代言現(xiàn)象。
1990年,老藝術(shù)家李默然現(xiàn)身“三九胃泰”的電視廣告,開創(chuàng)了國內(nèi)明星代言廣告的先河,當(dāng)年還曾引發(fā)一場“藝德墮落”的爭論。時至今日,國人早已擺脫思想的禁區(qū),習(xí)慣了大大小小的明星、名人在各類廣告中搖旗吶喊。據(jù)統(tǒng)計,目前國內(nèi)的電視廣告中出現(xiàn)明星代言的頻率,每天平均竟達(dá)1.8萬次以上。
明星強(qiáng)大的知名度和影響力以及由此帶來的社會信任度和市場感召力,是廣告市場盛行明星代言的主要原因,本來無可厚非。但殘酷的現(xiàn)實是,在拿到大筆代言費后,許多明星代言卻淪為了“虛假代言”,從早年的“新興醫(yī)院事件”“番茄膠囊案”,到后來的“藏秘排油案”“億霖植樹造林案”“三鹿奶粉案”等等,唐國強(qiáng)、劉曉慶、郭德綱、葛優(yōu)、鄧婕等一眾當(dāng)紅明星紛紛陷入虛假代言的漩渦,就連看似老實巴交的“草根明星”王寶強(qiáng),也卷入了欺詐招生廣告。
明星代言的實質(zhì)是就廣告產(chǎn)品向公眾提供信譽(yù)保證,因而親身體驗、真實使用應(yīng)是最基本的誠信底線。在許多國家,明星代言被視為“證言廣告”和“明示擔(dān)?!?,法律要求代言明星必須是產(chǎn)品的直接受益者和使用者,否則按虛假廣告予以重罰。
但在我國,人們常常困惑的是,那些玉唇微啟、聲稱“某某化妝品使我美麗永駐”的明星,是否真的拿自己的臉蛋試驗過;那位明明已經(jīng)聲稱“幸虧我沒得胃病”的名人,又憑何斷言“選用某某胃藥才是正宗”?當(dāng)一些明星、名人雙手捂著十分健康的肝部胃部肺部或心臟,佯作痛苦狀,鄭重推薦“良藥”,其場面令人啼笑皆非。難怪有人調(diào)侃道:“怎么這幫演戲唱歌的人人都得病呢?”
典型的一例是,女明星鄧婕代言三鹿奶粉廣告時,反復(fù)強(qiáng)調(diào):“選奶粉我很挑剔……三鹿慧幼嬰幼兒奶粉,我信賴!”但眾所周知,鄧婕與張國立婚后并未生育,張國立與前妻的孩子此時也已長大成人,鄧婕“很挑剔”的奶粉究竟準(zhǔn)備喂給哪個寶貝呢?更可笑的是,在高額代言費的驅(qū)使下,一些生理功能正常的男明星和本無婦科病煩惱的女明星,甚至不惜“自黑”形象,拋頭露面代言各種壯陽藥、婦科藥,許多廣告詞還極為不堪。最極端的是,個別男明星甚至出馬代言女性用品。
頻頻陷入虛假代言風(fēng)波的明星們,除了少數(shù)向社會道歉或主動退還代言費外,大多以種種理由推卸責(zé)任,被曝代言違法廣告達(dá)10個之多的侯耀華,聲稱“有人濫用我名義做廣告”;因代言“藏秘排油茶”而遭輿論聲討的郭德綱,堅持“自己也是受害者與受騙者”;因代言三鹿問題奶粉而被告上法庭的鄧婕,更是強(qiáng)硬回應(yīng)“不私了、不道歉、不退錢”。
與明星們模棱兩可、百般卸責(zé)不同,公眾的憤怒卻在日益滋長,明星虛假代言不僅坑害消費者經(jīng)濟(jì)利益乃至生命健康,還嚴(yán)重傷害了人們的情感和信任。要求明星為虛假代言擔(dān)責(zé)的社會呼聲因此不斷高漲,但是,明星是否應(yīng)當(dāng)為虛假代言買單?是否應(yīng)當(dāng)與無良商家共同承擔(dān)連帶責(zé)任?一度存在著相當(dāng)爭議,明星群體竭力反對自在意料之中,學(xué)界對此也存在相當(dāng)分歧。
而在立法層面,1995年實施的廣告法并未將廣告代言人列為廣告活動的法定主體,并且雖然規(guī)定了虛假廣告的連帶責(zé)任,但其適用主體卻限定于“社會團(tuán)體或者其他組織”,而不包括自然人。因于此無據(jù),盡管不少卷入虛假代言的明星被受害者告上法庭,卻無一承擔(dān)責(zé)任,僅僅是遭受了道義的譴責(zé)。
事情的轉(zhuǎn)機(jī)出現(xiàn)在2008年,殘害數(shù)萬嬰幼兒的“三鹿問題奶粉”事件被曝光,令舉國震驚,也讓曾為三鹿奶粉代言的幾名明星成為眾矢之的,由此展開的責(zé)任之辯,直接影響了當(dāng)時正在制訂中的食品安全法。2009年2月食品安全法出臺后,明確代言虛假食品廣告的個人,與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。
然而論戰(zhàn)并未結(jié)束,就在食品安全法出臺后不久召開的全國兩會上,眾多擁有明星、名人身份的政協(xié)委員和人大代表集體鳴冤喊屈,名導(dǎo)馮小剛甚至指責(zé)法律規(guī)定不公正:“法律也開始欺負(fù)明星了,欺負(fù)的沒有道理。”
但法律前進(jìn)的步伐已不可阻擋。2013年修訂的消費者權(quán)益保護(hù)法,進(jìn)一步將虛假廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的適用范圍,從食品廣告擴(kuò)大到“關(guān)系消費者生命健康商品或者服務(wù)”領(lǐng)域。至此,在廣告法修訂時全面完善廣告代言人責(zé)任制度,尤其是細(xì)化相應(yīng)的規(guī)范和罰則,已順理成章、勢在必行。
構(gòu)筑責(zé)任鏈條
加大對虛假廣告的處罰力度,抬高其違法成本,尤其是以責(zé)任鏈條斬斷利益鏈條,是此次廣告法修訂最為重要的目標(biāo)。
在行政處罰方面,新廣告法提高了對虛假廣告的罰款標(biāo)準(zhǔn),由原來廣告費用“一倍以上五倍以下”提高至“三倍以上五倍以下”,對于兩年內(nèi)有三次以上違法行為或其他嚴(yán)重情節(jié)的,更是進(jìn)一步加重至“五倍以上十倍以下”。同時,針對現(xiàn)實中隱瞞廣告費用、逃避處罰的現(xiàn)象,明確規(guī)定:“廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款?!?br> 在民事責(zé)任方面,新廣告法明確,虛假廣告造成消費者損害的,其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。尤其是對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告,更是明確應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任,而不必以“明知或應(yīng)知”為前提。
在媒體責(zé)任方面,新廣告法除明確禁止媒體發(fā)布違法廣告或新聞報道形式的變相廣告外,還特別禁止媒體以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)藥等廣告。違規(guī)者除單位接受相應(yīng)處罰外,有關(guān)部門還將對主管人員和責(zé)任人員作出處分。
更大的亮點是,新廣告法正式確立了廣告代言人制度,將廣告代言人列入廣告法的主體范圍。明確規(guī)定,廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”。并對虛假廣告代言人設(shè)置了“禁言期”,明確因虛假代言受到處罰的,三年內(nèi)不得進(jìn)行廣告代言。新廣告法同時明確,廣告代言人有虛假代言等情形,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
與修訂前的廣告法相比,新廣告法的法律責(zé)任重構(gòu)取得了歷史性的進(jìn)步。但一些具體條款,也引起了相當(dāng)爭議。
比如,針對虛假廣告的罰款,新廣告法依然以廣告費用為計算依據(jù)。而在現(xiàn)實中,通過虛假廣告忽悠來的非法暴利豈止廣告費用的成百上千倍?三至五倍乃至五至十倍廣告費用的罰款,對違法者而言幾乎可以忽略不計,并不足以震懾虛假廣告。有識之士因此呼吁,未來進(jìn)一步修法時,應(yīng)當(dāng)以“違法所得”作為罰款的計算基數(shù)。
在廣告代言人制度方面,最大的困惑是,新廣告法要求代言人必須使用過相關(guān)產(chǎn)品,但現(xiàn)實難題卻是如何取證。是任憑明星、名人們口頭證明,還是需要經(jīng)過公證?更何況,一些產(chǎn)品需要長期使用才能產(chǎn)生效果,究竟需要使用多少次才能達(dá)到代言資格?還是僅僅使用一次就可過關(guān)?諸如此類的標(biāo)準(zhǔn)模糊,都可能導(dǎo)致執(zhí)法不具可操作性,甚至引發(fā)新的爭議。
新廣告法能否有效遏制虛假違法廣告,還有待未來的執(zhí)法實踐檢驗。從更深的層面而言,廣告市場由亂到治的轉(zhuǎn)折,既需要法律的嚴(yán)格規(guī)制,也需要道德的自我覺醒。只有當(dāng)企業(yè)商家、廣告公司、大眾媒體、代言明星等等真正領(lǐng)悟到,廣告的道德價值恰恰就是它潛在的經(jīng)濟(jì)價值,在廣告活動的各環(huán)節(jié)守住良知的底線,健康的廣告文化、理性的廣告市場才能真正養(yǎng)成。正如美國前總統(tǒng)富蘭克林?羅斯福所言――“如果我能重新開始生活,我會從事廣告業(yè),因為廣告本質(zhì)上是一種教育形式,它已迅速成為一門崇高的藝術(shù)?!?
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