文｜橙雨傘公益

2021年剛剛到來(lái)，而在這個(gè)新的一年，丹麥女性為自己爭(zhēng)取到了一份極具歷史意義的新年禮物：

自2021年1月1日起，丹麥將實(shí)施經(jīng)修訂的法律條款，將“未經(jīng)同意的性行為”定義為“強(qiáng)奸”，將“Yes means Yes”進(jìn)行了法律層面的確認(rèn)。

而在此前，加害者使用暴力、威脅或脅迫，或在受害者失去抵抗能力時(shí)強(qiáng)行發(fā)生性行為才被界定為強(qiáng)奸罪。

司法部長(zhǎng)Nick Haekkerup表示，這是“丹麥性別平等開(kāi)創(chuàng)性的一天”。而本次法律修訂，也將使丹麥成為第12個(gè)如此定義強(qiáng)奸的歐洲國(guó)家。

作為社會(huì)秩序規(guī)范的凝結(jié)，法律記載著權(quán)利，更體現(xiàn)著權(quán)力。

而強(qiáng)奸罪，這一早在《漢謨拉比法典》時(shí)代就已載入法律的罪名，更是默默記錄著幾千年來(lái)性別權(quán)力結(jié)構(gòu)的流變。

不同的歷史時(shí)期和地區(qū)對(duì)“強(qiáng)奸罪”的定義均有差異，而強(qiáng)奸罪的歷史，是的歷史，也是女性一步步奪回尊嚴(yán)與丟下枷鎖的歷史。

“強(qiáng)奸罪”與人類出現(xiàn)法律的腳步同頻，但在父權(quán)牢固、未得啟蒙的古代社會(huì)，強(qiáng)奸罪保護(hù)的對(duì)象從來(lái)不是作為“人”的女人，而是貞操、財(cái)產(chǎn)與婚姻：

早在公元前1776年，世界上第一部成文法典《漢謨拉比法典》就已經(jīng)開(kāi)始將強(qiáng)奸納入刑罰體系中。但在彼時(shí)的古巴比倫人觀念中，強(qiáng)奸罪的受害者不是女性，而是妻子或者女兒被奪取貞操的男人。

羅浮宮內(nèi)的漢謨拉比法典 圖/維基百科

在古羅馬的法律中，強(qiáng)奸罪直接被認(rèn)定為一個(gè)男人對(duì)另一個(gè)男人的“財(cái)產(chǎn)盜竊”，加害者只需金錢補(bǔ)償即可抵罪，而補(bǔ)償?shù)膶?duì)象并非受害女性，而是受害者的丈夫或者父親。

在東亞最早的成文法典、最古老與最完整的刑事法典《唐律疏議》中，以“內(nèi)亂”為名將包括強(qiáng)奸在內(nèi)的性犯罪納入了“十惡”之中。其中，強(qiáng)奸已婚婦女的刑罰比強(qiáng)奸未婚婦女更重。后來(lái)的《宋刑統(tǒng)》及后來(lái)的明清律例，大體沿襲如是。

《唐律疏議》 圖/騰訊

在中國(guó)古代，強(qiáng)奸被視為與謀反、叛國(guó)平起平坐的嚴(yán)重罪行的主要原因，并不是因?yàn)閺?qiáng)奸罪傷害了女性的身體與尊嚴(yán)，而是因?yàn)閷?duì)父權(quán)制度及倫理的侵犯；而“強(qiáng)奸有夫之婦的刑罰更重”的規(guī)定，更無(wú)比赤裸地反映了當(dāng)時(shí)立法背后的價(jià)值判斷：

強(qiáng)奸罪保護(hù)的并不是女人作為人的權(quán)利，而是婚姻這一與父權(quán)體系緊密相連的制度。

在古代世界的強(qiáng)奸罪語(yǔ)境里，女人都非“人”而是客體，只不過(guò)在東方和西方是不同的客體罷了：貞操的載體、男人的財(cái)產(chǎn)、或婚姻制度得以運(yùn)行的工具。

與中國(guó)自隋唐至清末沿襲一系列相對(duì)同構(gòu)的封建法律不同，自12世紀(jì)開(kāi)始，西方已經(jīng)開(kāi)始逐步討論：將女人視為純粹的財(cái)產(chǎn)是否合理？

法律開(kāi)始逐漸思考，該把女人當(dāng)做人看了。

——但“做人”這個(gè)簡(jiǎn)單的需求，對(duì)歷史中的女人來(lái)說(shuō)仍預(yù)設(shè)了大量的前提。

我們耳熟能詳?shù)摹癗o means No”和“Yes means Yes”實(shí)際上是在第二波女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)（上個(gè)世紀(jì)70年代）才獲得的大規(guī)模討論，在此前——甚至直到現(xiàn)在——在很多國(guó)家，女性要證明強(qiáng)奸罪成立，仍要跨過(guò)兩種主要的法律障礙：

第一種障礙，是需要證明自己進(jìn)行了抵抗。

即使是啟蒙運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)伏爾泰，也做過(guò)這樣的厭女比喻：性行為是劍和劍鞘的關(guān)系，如果女人拼死抵抗，強(qiáng)奸是無(wú)論如何都無(wú)法完成的。

正是基于這樣傲慢的觀點(diǎn)，許多國(guó)家（比如英美等普通法系國(guó)家）曾經(jīng)規(guī)定，如果女性在強(qiáng)奸發(fā)生時(shí)沒(méi)有拼死抵抗，強(qiáng)奸罪就無(wú)法成立。

注：“普通法系”，又稱“英美法系”及“海洋法系”，是一種由英格蘭古代開(kāi)始發(fā)展而成的法系。以英國(guó)為首的，以及所有現(xiàn)在或以前曾經(jīng)是英國(guó)的殖民地、或?qū)偻?、或英?lián)邦國(guó)家，均采用這種法系。

圖/《她》

雖然無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界曾經(jīng)有過(guò)“積極抵抗”（拼盡全力抵抗）與“合理抵抗”（在合理限度內(nèi)抵抗，對(duì)于什么是“合理限度”則有不同的解釋）的論辯，但無(wú)論如何，還是需要受害者抵抗并證明自己抵抗了。

被嚇得不敢反抗？由于需證明抵抗這一障礙的存在，這種情況就不是強(qiáng)奸。

第二種障礙，是需要證明加害人使用了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。

這種立法實(shí)踐在進(jìn)入了21世紀(jì)都還十分主流。至今，在美國(guó)部分州（根據(jù)美國(guó)憲法，性犯罪屬各州管轄，因此各州的規(guī)定存在不同）、日本甚至性別平等水平很高的北歐國(guó)家如芬蘭，強(qiáng)奸罪的成立還需要證明加害人使用了暴力等手段；而德國(guó)直到2016年才廢除了這一要求。

體格或力氣太小，不需要對(duì)方使用暴力也能實(shí)施犯罪？由于這個(gè)障礙存在，這種情況也不是強(qiáng)奸。

圖/《德里罪案》

第二階段的立法模式，在實(shí)體法的角度為女性預(yù)設(shè)了太多前提。法律似乎在告訴女性：你不做一個(gè)和殘暴的犯罪者進(jìn)行殊死搏斗的完美受害者，就不用去懲罰受害者。

而從程序法的角度，又給女性帶來(lái)了巨大的舉證負(fù)擔(dān)和潛在的二次傷害——日本女記者伊藤詩(shī)織在報(bào)案被新聞界前輩山口敬之性侵后，被要求重新擺出被性侵時(shí)的姿勢(shì)和動(dòng)作、一遍一遍陳述被性侵的細(xì)節(jié)。

注：實(shí)體法，指規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容或者法律保護(hù)的具體情況的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等；程序法，指為實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)而制定的關(guān)于程序方面的法律，如刑事訴訟法、民事訴訟法等。

圖/《日本之恥》

而這一切，為什么都要受害者來(lái)做？

20世紀(jì)70年代的美國(guó)，在第一波女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)中獲得了選舉權(quán)的女性把目光轉(zhuǎn)向了法律，提出了“No means No”——在女性提出反對(duì)時(shí)，性行為就必須停止。

而進(jìn)一步地，也有觀點(diǎn)對(duì)“No means No”提出了批評(píng)：這仍然要求了受害人來(lái)背負(fù)主動(dòng)叫停的義務(wù)，是對(duì)第二階段立法模式不完整的反抗。

基于此，“Yes means Yes”的模式應(yīng)運(yùn)而生：

沉默不代表同意，當(dāng)女性沒(méi)有反抗的時(shí)候，不能理所應(yīng)當(dāng)?shù)赝浦峭獾?。受害者不需要?fù)有證明自己表達(dá)了反對(duì)的負(fù)擔(dān)，證明女性表達(dá)了“yes”的義務(wù)需要加害者自己來(lái)完成。

可以說(shuō)，“No means No”假設(shè)了“女性的身體不斷被侵入”是常態(tài)也是前提，在這種前提下說(shuō)“不”就需要停止；而“Yes means Yes”則預(yù)設(shè)了女性的身體本質(zhì)上是自洽、自得和自主的狀態(tài)，只有在女性說(shuō)“Yes”的時(shí)候，性行為才得以完成。

圖/The New York Times

而在歐洲，2004年3月，歐洲人權(quán)法院審理的“MC訴保加利亞案”（MC v. BULGARIA）也推翻了“暴力”與“抵抗”在強(qiáng)奸認(rèn)定中的必要性：

一名保加利亞的14歲女孩在和3個(gè)男性友人出游時(shí)，一個(gè)男性在車上實(shí)施了強(qiáng)奸，一個(gè)在途中的住宿地實(shí)施了強(qiáng)奸。加害者都是20歲左右的男性，與受害人相比有懸殊的力量差距，因此在兩次強(qiáng)奸中，受害人都是沒(méi)有力氣抵抗甚至不敢叫喊的狀態(tài)。

在審理中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，在對(duì)方非自愿的情況下與其發(fā)生性行為，就是對(duì)性自主權(quán)的侵犯，暴力、反抗不是構(gòu)成強(qiáng)奸的本質(zhì)要素。

在洶涌的女性覺(jué)醒及女性力量崛起的浪潮之中，“Yes means Yes”原則逐漸走進(jìn)了越來(lái)越多國(guó)家的立法實(shí)踐。除了瑞典、德國(guó)、丹麥等歐洲國(guó)家，日本也在針對(duì)未成年人的強(qiáng)制性交定罪中取消了暴力及脅迫要素。

圖/generocity.org

當(dāng)然，“Yes means Yes”，仍然不是終點(diǎn)。

且不論有很多國(guó)家仍然處于第二階段以及向“No means No”轉(zhuǎn)型的階段；即使已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)定上的“Yes means Yes”，何等同意可以被視為“Yes”？在往往具有私密性的性行為中如何取證？這些更為細(xì)節(jié)的問(wèn)題，仍然可能困擾著實(shí)踐中的人們。

與此同時(shí)，即使抵達(dá)了“Yes means Yes”，也有學(xué)者不斷反思和批評(píng)：

“同意”這一話語(yǔ)，是不是本身就在鞏固和復(fù)刻著性行為由男性發(fā)出、女性只能選擇“同意”或者“不同意”接受的刻板印象？

“強(qiáng)奸罪”在法制史的演變，記載著幾千年來(lái)女性如何一步步從“物”到“人”，再?gòu)谋池?fù)著完美受害者義務(wù)的人，到更加完整自主具有尊嚴(yán)的人。

西方女性獲得選舉權(quán)，不過(guò)百來(lái)年；

我國(guó)女性大范圍走出家庭、參與勞動(dòng)，不過(guò)數(shù)十年。

無(wú)論是“No means No”還是“Yes means Yes”，逐漸進(jìn)入法律也不過(guò)近幾十年的時(shí)間。

或許現(xiàn)在的我們，窮極一生仍不足以見(jiàn)證終點(diǎn)，但女性作為人真正完整的權(quán)利，將仍是不斷拓寬我們想象、激勵(lì)我們孜孜以求的那個(gè)永恒。

圖/《日本之恥》

注：本文所稱“三個(gè)階段”并非學(xué)術(shù)角度的劃分，而是為使讀者閱讀方便，基于女性主體性及權(quán)利角度對(duì)“強(qiáng)奸罪”認(rèn)定模式的演變脈絡(luò)進(jìn)行的梳理。如有不足，請(qǐng)讀者斧正。

參考資料：

1. 郭曉飛. “積極同意”的是與非——關(guān)于美國(guó)性侵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議的一個(gè)綜述.婦女研究論叢，2020，（2）

2. 郭曉實(shí).強(qiáng)奸罪入罪模式的比較研究——以德國(guó)《刑法典》第177條最新修正為視角.刑事法學(xué)，2018，（5）

3. 周光營(yíng)，胡廷霞，王麗娟.非典型性強(qiáng)奸罪司法認(rèn)定之實(shí)踐考察與理論轉(zhuǎn)向.法律適用·司法案例，2020，（12）

4. 田剛，強(qiáng)奸罪司法認(rèn)定面臨的問(wèn)題及其對(duì)策.法商研究，2020（2）

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