刑法分則中“強奸”“奸淫”含義總結(jié)

一、“強奸”與“奸淫”含義的相對性

就普通強奸以及按照強奸罪定罪處罰條文中的“強奸”而言，囿于條文的明文規(guī)定，對象只能是婦女，這是毫無疑問的。但性交行為指向的內(nèi)容，未必要限于男性陰莖插入女性陰道，實施奸淫的主體也未必限于男性。

我國傳統(tǒng)觀點將性交限于男性陰莖插入女性陰道，這說到底是建立在“男性陽具中心說”基礎之上的陳舊觀點。“‘男性陽具中心說’所折射出的，正是我國數(shù)千年來男尊女卑封建傳統(tǒng)的殘余。強奸罪是站在男性的立場上對什么是強奸進行定義，而不是站在婦女性權(quán)利被侵害的角度之上來考量。因為從女性身心健康角度來看，被男性陽具暴力插入和被人造陽具暴力插入所帶來的痛苦與屈辱可能是沒有實質(zhì)區(qū)別的?！?/p>

而且，“追求性快樂而為的性交和追求性生殖而為的性交有很大的不同，它不但包括傳統(tǒng)的兩性生殖器的媾和式的性交，還包括能滿足行為人性快樂的諸如肛交、口交、利用手或工具性交等各種性交形式。由此我們可推知，性交或性行為方式的多元必然導致性侵害形式的多元，進而導致強奸形式的多元。從本質(zhì)主義的角度講，只要行為人以滿足自己的性欲為目的，使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與之發(fā)生各種形式的性交行為都應被視為強奸。”

事實上，我國刑法第358條將組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象規(guī)定為“他人”，而且實踐中對于組織男性向男性賣淫的也以組織賣淫罪定罪處罰，這充分說明，現(xiàn)代人的性滿足、性需要是多元的。我們不能一方面認為，組織、強迫男性與女性肛交、口交以獲取對價可以構(gòu)成組織、強迫賣淫罪，另一方面又主張，男性強行與女性肛交、口交的，不能謂之強制性交。

我國普通強奸罪中的“性交”行為到底指向哪些內(nèi)容？界定“強奸”必須考慮中國的社會現(xiàn)實。如果認為性交不僅包括性器進入他人性器、肛門和口腔，而且包括身體的其他部位或者器物進入他人的性器和肛門，這種性交定義過于擴張了強奸罪的成立范圍，導致強奸與猥褻難以區(qū)分。

基于此，筆者提出如下主張：

01

一、目前宜將普通強奸（第236條第1款）中性交方式限定為男性的陰莖進入婦女的陰道、肛門和口腔，不宜包括身體的其他部位或者器物進入婦女的陰道、肛門和口腔，對于后者，應評價為猥褻行為。

02

二、強奸成年婦女主要侵害的是性的自己決定權(quán)和人格尊嚴，對身心健康的侵害倒未必嚴重，而與幼女性交，不僅侵犯幼女的性自主權(quán)，更是對幼女身心健康的嚴重侵害。除男性陰莖插入幼女陰道、肛門或者口腔嚴重侵害幼女的身心健康外，男性或者女性以身體的其他部位（如手指、腳趾）或者器物（樹枝、人造陽具）插入幼女的陰道、肛門同樣會嚴重侵害幼女的身心健康。因此，就奸淫幼女而言，性交不僅包括男性陰莖插入幼女陰道、肛門和口腔，而且包括男性或者女性將身體的其他部位或者器物插入幼女的陰道和肛門。

03

三、由于刑法第358條第1款第4項中的“強奸后迫使賣淫”中的強奸行為不是評價為強奸罪，而是認定為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情節(jié)，而且，組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象是“他人”而不是婦女，因而，這里的“強奸”不僅包括男性陰莖插入婦女、幼女的陰道、肛門和口腔，而且包括女性強奸男性，同時包括男性或者女性以身體的其他部位或者器物進入男性或者女性的性器或者肛門。

04

四、由于“奸淫被拐賣的婦女”只是拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，而不以強奸罪論處，因此，這里的奸淫除包括男性的陰莖進入婦女、幼女的陰道、肛門、口腔外，還包括男性或者女性以身體的其他部位或者器物進入婦女、幼女的陰道、肛門的行為。

05

需要說明的是，之所以將普通強奸罪中的性交限定于男性的陰莖插入婦女、幼女的陰道、肛門和口腔，是因為，在強奸罪之外還有強制猥褻、侮辱婦女罪，而認為“強奸后迫使賣淫”以及“奸淫被拐賣的婦女”中的“強奸”和“奸淫”包括男性或者女性以身體的其他部位或者器物進入他人的性器或肛門，是因為，沒有將猥褻規(guī)定為較重情節(jié)，故可把猥褻行為解釋進“強奸”與“奸淫”概念中。

二、強奸與猥褻的區(qū)分

強奸罪與猥褻犯罪之間是一種競合關系。試圖明晰它們之間的界限，注定是徒勞無功的。雖然大致可以認為，強奸意味著“進入”，而猥褻通常意味著“接觸”。（如有主張認為，“強制性交與強制猥褻的根本界限在于：性交行為是‘以性器或者身體之一部分進入他人性器、口腔或者肛門的行為’；猥褻行為是‘以性器或者身體之一部分或者使用其他手段直接或者間接接觸他人的性器、口腔、肛門、乳房或者其他具有性特征的身體部位’——性交的本質(zhì)在于‘進入’，而猥褻的本質(zhì)在于‘接觸’?！保?/p>

但是，強迫他人觀看自己手淫，雖然沒有接觸也可謂強制猥褻；以身體的其他部位或者器物進入婦女的陰道和肛門雖然也可謂“進入”，但仍不失為一種猥褻。因此，區(qū)分強奸與猥褻關鍵在于：一是界定清楚性交的含義；二是行為人的主觀目的（即有否進入的意圖）。當難以證明行為人的主觀目的時，根據(jù)客觀上行為進展的程度，已經(jīng)插入一部分的，直接認定為強奸既遂，尚未插入的，認定為猥褻既遂（猥褻既遂與強奸未遂在量刑上差異不大）。實踐中的通常做法也是，只要沒有插入的，僅認定為強制猥褻既遂，而極少認定為強奸未遂。

如被告人張國金于明知被害人謝某紅不滿十四周歲，而采用撫摸被害人謝某紅胸部的方式對被害人謝某紅實施猥褻。法院認為構(gòu)成猥褻兒童罪。（參見廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法刑一終字第565號刑事裁定書。）

筆者認為，法院的判決是正確的。在不能證明被告人是否實施了奸淫行為（插入）時，不能認定為強奸罪，但有證據(jù)證明被告人至少對被害人實施了撫摸胸部等猥褻行為時，當然可以認定為猥褻兒童罪的既遂。法院并沒有因為被告人可能具有奸淫的目的而認定為強奸未遂。

節(jié)選自《人身犯罪解釋論與判例研究》（中國政法大學出版社2012年版）第十四章“強奸罪”。

來源 |陳述刑法分則

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