【作者簡介】劉夢瑤（1991-），女，河南安陽人，武漢大學環(huán)境法研究所博士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護法學。

　　【基金資助】國家社會科學基金重大項目“整體系統(tǒng)觀下生物多樣性保護的法律規(guī)制研究”（19ZDA162）

　　【文章來源】本文原刊載于《南京工業(yè)大學學報》2021年第2期。

　　【摘要】

　　環(huán)境風險儼然已成為現(xiàn)代公共領(lǐng)域的典型風險。從功能主義視角分析，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟有其正當性。從預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的規(guī)范基礎(chǔ)和現(xiàn)實樣態(tài)出發(fā)，結(jié)合環(huán)境風險的不確定性、復(fù)雜性、潛伏性和長期性特點，發(fā)掘出風險語境下預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的制度困境。從環(huán)境風險的基本特質(zhì)著手，提出環(huán)境風險類型化為環(huán)境污染風險和生態(tài)破壞風險，探索不同風險的認定路徑；區(qū)分“公益”和“私益”訴訟因果關(guān)系判斷規(guī)則，在預(yù)防性環(huán)境司法因果關(guān)系認定中引入價值判斷；從環(huán)境風險評估范圍、法律效力層級和風險評估內(nèi)容完善風險鑒定評估。

　　【關(guān)鍵詞】環(huán)境風險；預(yù)防性環(huán)境公益訴訟；環(huán)境民事公益訴訟;“重大風險”；因果關(guān)系；風險鑒定

　　目錄

　　引言

　　一、預(yù)防性公益訴訟之緣起：環(huán)境風險

　　二、風險語境下預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之拷問：實證檢視

　　三、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之型塑進路：環(huán)境風險的規(guī)范厘定

　　四、結(jié)語

　　引言

　　“現(xiàn)代社會是一個風險社會。應(yīng)對環(huán)境風險，是當代社會面臨的一項重要任務(wù)”[]。十九大報告明確提出要堅決打好防范化解重大風險的攻堅戰(zhàn)[]，相應(yīng)地環(huán)境風險的治理迫切需要制度性回應(yīng)。自人類文明進入工業(yè)革命后，在應(yīng)對環(huán)境問題時司法治理的普遍特征是秉持事后救濟主義，一般包括消除危險、損害賠償、生態(tài)環(huán)境修復(fù)等補救型責任承擔方式，發(fā)展道路上遵循“先增長、后治理”的模式，司法手段在環(huán)境風險規(guī)制中的能動性顯著缺失。環(huán)境風險作為現(xiàn)代公共治理領(lǐng)域的棘手挑戰(zhàn)，正逐步成為預(yù)防和規(guī)避的主場域。在工業(yè)文明和生態(tài)文明交互疊加的社會底色中，生態(tài)環(huán)境具有“不預(yù)易毀”的風險特征。正如英國著名社會學家安東尼·吉登斯所說，“風險的本性決定了它導(dǎo)致危害性后果的可能性”[]?；谏鷳B(tài)環(huán)境保護理念的革新和轉(zhuǎn)變，逐漸發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的司法規(guī)制手段和“預(yù)防為主”的現(xiàn)代環(huán)境保護理念存在偏差，抑制風險的發(fā)生成為環(huán)境公益訴訟的新課題。2014年，我國修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法》）初步體現(xiàn)了風險預(yù)防理念，在第五條進行了原則性規(guī)定，即“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預(yù)防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則”，尚未形成完整的風險管理鏈。

　　2015年1月施行的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟解釋》）第一條對預(yù)防性環(huán)境民事訴訟進行明確規(guī)定。反觀司法實踐，近年來檢察機關(guān)和社會組織提起的預(yù)防性公益訴訟案例數(shù)量有限。

　　當前實踐中對環(huán)境司法的預(yù)防性功能重視不足，仍然呈現(xiàn)“有損害才有救濟”的邏輯慣性，持續(xù)保持司法“被動應(yīng)戰(zhàn)”的消極模式，尚未真正在環(huán)境司法領(lǐng)域貫徹風險預(yù)防原則。在既存法律規(guī)范引導(dǎo)的情況下，不得不反思環(huán)境司法預(yù)防性功能尚未充分發(fā)揮的原因和困境，在風險社會背景下又應(yīng)該從哪些方面予以突破才能從根本上改善當前的司法現(xiàn)狀？學界對該問題的研究尚處于零星化、碎片化的狀態(tài)，本文遵循問題導(dǎo)向的研究思路，以環(huán)境風險的規(guī)范闡釋為中心，力求破解上述謎題以期完善預(yù)防性環(huán)境公益訴訟理論和實踐。我國的環(huán)境公益訴訟分為環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境行政公益訴訟，相應(yīng)地，預(yù)防性公益訴訟包括預(yù)防性民事公益訴訟和預(yù)防性行政公益訴訟，二者在起訴主體、訴訟內(nèi)容和價值構(gòu)造上有較大差別，本文所探討的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟僅指民事部分，即預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟。

　　一、預(yù)防性公益訴訟之緣起：環(huán)境風險

　　1.法治視野中環(huán)境風險之規(guī)范識別

　　德國自反性現(xiàn)代化風險社會理論的代表人物——烏爾里?！へ惪苏J為現(xiàn)代化的風險是工業(yè)化和現(xiàn)代化最明顯的負外部性特征，是一種“潛在副作用”[]36。作為風險社會的主要集中場域之一，環(huán)境風險是風險社會中最具代表性且最典型的風險類型，“首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物”[4]4，是工業(yè)現(xiàn)代化過程中人們無視其所產(chǎn)生的副作用而必然造成的各種風險和危險日益積累而成的產(chǎn)物，并且對人類的生存、生產(chǎn)與生活造成了影響。

　　環(huán)境風險無疑是生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境治理現(xiàn)代化進程中客觀存在的巨大挑戰(zhàn)，首當其沖的便是給當前以經(jīng)濟理性和科技理性為理念的現(xiàn)代化進程造成了一定的阻礙，同時還對公眾環(huán)境感知、環(huán)境信息公開、環(huán)境公共參與以及環(huán)境治理理念和治理模式帶來一定挑戰(zhàn)。

　　在規(guī)范視野下識別環(huán)境風險及風險預(yù)防是發(fā)揮司法能動主義的前提，進而需要對危險、風險和剩余風險的內(nèi)涵和外延進行科學合理界分。囿于人類認知的有限性、科技的局限性以及環(huán)境風險的不確定性，以損害結(jié)果發(fā)生的蓋然性為標準，已經(jīng)出現(xiàn)損害結(jié)果的為“損害”；具有發(fā)生損害結(jié)果高度蓋然性的為“危險”，隨時具有轉(zhuǎn)化為損害結(jié)果的可能，具有采取預(yù)防措施的現(xiàn)實緊迫需要；尚未出現(xiàn)損害結(jié)果且有發(fā)生損害可能性的為“風險”，風險的蓋然性相對危險來說較弱，往往被稱為“抽象的危險”[]。在尚未發(fā)生的風險中，存在著人類無法通過經(jīng)驗法則以及科技和能力所避免其發(fā)生的情形，抑或規(guī)制此類風險將不符合經(jīng)濟學的成本效益原則，因此選擇忍受此類風險，這部分風險則為“剩余風險”，法律上無需加以干涉[5]。損害發(fā)生的蓋然性從內(nèi)圈至外圍依次遞增（見圖1），“預(yù)防的動機越接近危險防止，采取實際有效的措施就越容易被證明是正確的”[]。因此，預(yù)防性環(huán)境司法所規(guī)制的對象應(yīng)該是具有高度蓋然性的環(huán)境危險，具體到實際案例中便是被告實施的對生態(tài)環(huán)境具有重大風險的污染或破壞行為。

　　環(huán)境風險作為現(xiàn)代化進程“負外部性”的表征之一，具有不同于以往環(huán)境損害的顯著特征，環(huán)境風險具有不確定性、潛伏性和隱性特性。首先，在環(huán)境風險中，損害是否發(fā)生，損害發(fā)生的原因、范圍與結(jié)果以及損害的因應(yīng)對策等，都具有不確定性[]。環(huán)境風險的這種不確定性超出了人類感知和控制的范圍，現(xiàn)有的科學技術(shù)條件無法準確估算風險產(chǎn)生的概率、風險大小，只能提供理論性參考，且易致感知產(chǎn)生偏差。其次，環(huán)境風險具有明顯的代際和區(qū)際特征。環(huán)境風險的不確定性和潛伏性導(dǎo)致其不僅僅只停留在這一世代，某一世代可以對其后世代的方方面面帶來難以估量的影響[]。同樣，空氣、水等環(huán)境介質(zhì)的動態(tài)流動導(dǎo)致環(huán)境風險具有明顯的跨區(qū)域性。除此之外，需要用法律規(guī)制的環(huán)境風險還應(yīng)具有發(fā)生的高度蓋然性，這與環(huán)境風險的不確定性并不矛盾。高度蓋然性也是目前預(yù)防性環(huán)境司法案件中原被告雙方爭議的焦點之一，具有高度蓋然性的環(huán)境風險是司法機關(guān)判決支持的重要依據(jù)。

　　2.功能主義下預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之正當性

　　前述所及，環(huán)境風險已經(jīng)成為風險社會的典型場域，預(yù)防環(huán)境風險不僅依賴于科技手段的進步，更需要法律加以規(guī)制。功能主義法學主張從社會問題出發(fā)服務(wù)于人類生活的需要，運用“事實方法”所確定的“問題”是功能主義進路的出發(fā)點[]，這與呈現(xiàn)領(lǐng)域法學特點的環(huán)境法學采用功能主義的態(tài)度以解決現(xiàn)實問題為目的不謀而合[]。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟作為環(huán)境司法的重要組成部分，理應(yīng)以功能主義為進路成為解決環(huán)境問題的“最后一道防線”。預(yù)防性環(huán)境司法作為環(huán)境治理現(xiàn)代化的一種重要理念和治理手段迫切需要制度回應(yīng)。當前“后發(fā)外生型”的現(xiàn)代化模式更加激化了環(huán)境風險的產(chǎn)生與凸顯。針對確定型環(huán)境損害的危害防止式環(huán)境司法模式不能完全迎合現(xiàn)實的需要，環(huán)境風險發(fā)生的不確定性、復(fù)雜多變的社會環(huán)境、“社會行為的影響是非線性和不可預(yù)知的”[5]、環(huán)境修復(fù)所要付出的高昂代價、環(huán)境損害的難以逆轉(zhuǎn)、修復(fù)周期長[]、公眾越來越強的環(huán)境風險感知能力等，都在宣告著風險預(yù)防型的環(huán)境司法模式要逐漸進入公眾視野，填補危害防衛(wèi)理論的不足。環(huán)境司法要從傳統(tǒng)的以事后損害救濟為主的被動模式轉(zhuǎn)向以風險預(yù)防為主的主動防范模式，從環(huán)境污染防治階段過渡到環(huán)境質(zhì)量管理階段，最終走向環(huán)境風險管控階段[]。

　　二、風險語境下預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之拷問：實證檢視

　　德國社會學家盧曼認為，目前的法律危機源于現(xiàn)行的實在法系統(tǒng)不能勝任功能分化社會的復(fù)雜性[]?，F(xiàn)行的實在法系統(tǒng)總是滯后于各種環(huán)境風險的產(chǎn)生，然而對于具有不確定性、看似“虛無縹緲”的環(huán)境風險，法律也已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。“風險預(yù)防作為基礎(chǔ)性原則正在主宰著法律體系的變革路向和精神維度，引導(dǎo)著環(huán)境規(guī)制從危險規(guī)制向風險規(guī)制轉(zhuǎn)變”[]，現(xiàn)行法律體系中不乏對環(huán)境風險的規(guī)范，結(jié)合環(huán)境風險的典型案例，通過實證分析，反思預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的規(guī)范困境和制度缺陷。

　　1.預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的規(guī)范基礎(chǔ)：規(guī)范溯源

　　其一，公益訴訟制度為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟奠定規(guī)范基礎(chǔ)。2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第五十五條首次對環(huán)境公益訴訟進行規(guī)定，明確提出針對污染環(huán)境等損害社會公共利益的行為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，2014年《環(huán)境保護法》具體明確了環(huán)境公益訴訟的起訴主體，由社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟數(shù)量空前上升。2017年修改的《民事訴訟法》增加檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟和支持起訴的規(guī)定，檢察機關(guān)提起公益訴訟的案件數(shù)量顯著上升，環(huán)境民事公益訴訟制度得到快速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，2015年1月至2018年9月底，社會組織提起的民事公益訴訟案件2015件，檢察機關(guān)提起的公益訴訟1836件[]，已經(jīng)形成了程序規(guī)則相對健全、實體規(guī)則日趨完善的環(huán)境公益訴訟制度，為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟構(gòu)建了相對完整的制度框架。2015年1月，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》的實施不僅系統(tǒng)完善了環(huán)境民事公益訴訟的各項制度設(shè)計，還創(chuàng)造性地提出了預(yù)防性環(huán)境公益訴訟，為風險社會下提起預(yù)防性環(huán)境公益訴訟明確了規(guī)范基礎(chǔ)。

　　其二，以風險預(yù)防為理念指引預(yù)防性公益訴訟。預(yù)防性公益訴訟的救濟對象是面臨損害風險的生態(tài)利益和公眾健康權(quán)益，以不同環(huán)境要素所面臨的環(huán)境風險及采取的治理措施為指引可以為預(yù)防性公益訴訟提供法律規(guī)范基礎(chǔ)。2014年修訂的《環(huán)境保護法》在第五條初步確立了“預(yù)防為主”的原則，作為環(huán)境保護領(lǐng)域的一般法為其他特別法和下位法作出了明確指引，但是由于配套制度設(shè)計不完善，“尚未形成‘風險管理——沖突管理——危機管理’的完整治理體系”[]，風險預(yù)防理念尚未完全確立?！吨腥A人民共和國土壤污染防治法》專章設(shè)置土壤污染風險管控和修復(fù)，對不同的地塊類型和不同污染事故造成的土壤污染風險評估、風險管控、風險管控效果評估作出規(guī)定，較為全面地貫徹了預(yù)防原則。相比之下，《中華人民共和國大氣污染防治法》和《中華人民共和國水污染防治法》只是原則性地規(guī)定了對影響公眾健康和生態(tài)環(huán)境的有毒有害物質(zhì)實施風險管理，建設(shè)環(huán)境風險預(yù)警體系，定期評估環(huán)境風險以及未采取措施時應(yīng)當承擔的行政責任，并未細分污染物的產(chǎn)生原因和路徑。而《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》和《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》卻只字未提風險防控，尚且停留在損害預(yù)防和損害救濟的層面。

　　2.預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的現(xiàn)實樣態(tài)：案例實考

　　預(yù)防性司法目前正在世界很多國家產(chǎn)生和發(fā)展，不僅體現(xiàn)在環(huán)境保護領(lǐng)域，刑事司法和行政司法領(lǐng)域也早已出現(xiàn)了預(yù)防性的轉(zhuǎn)變。例如，英國和其他英聯(lián)邦國家以及美國、德國的刑事司法逐漸體現(xiàn)了風險預(yù)防的理念[]，不少學者提出應(yīng)建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟，以期填補我國行政訴訟的法律漏洞，與國際標準接軌，等等[]。自《環(huán)境民事公益訴訟解釋》出臺以來，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟開始進入公眾視野，但是由于存在法律規(guī)范不完善、配套制度不健全等問題，司法實踐中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟數(shù)量有限，尚未承擔起環(huán)境風險給現(xiàn)代風險社會所帶來的沖擊與挑戰(zhàn)。目前的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟案件主要集中在生態(tài)破壞領(lǐng)域，例如，保護瀕危野生動植物、自然保護區(qū)、熱帶雨林等重要植被，要求被告停止大型在建/即將建設(shè)的工程項目，采取措施預(yù)防和消除即將出現(xiàn)的環(huán)境風險。從表1可以看出，當下預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的主要爭議焦點是被告的行為是否構(gòu)成《環(huán)境民事公益訴訟解釋》所規(guī)定的具有重大風險的行為，對重大風險的理解和認定成為法院是否受理及責任認定的依據(jù)。目前已有許多學者對預(yù)防性環(huán)境公益訴訟進行研究，主要集中在程序規(guī)則、責任承擔方式、責任適用規(guī)則、預(yù)防性司法救濟、“重大風險”的司法認定等方面，對預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的制度建構(gòu)提供了有益支撐，值得立法機關(guān)和司法機關(guān)的認真對待。但是，深入剖析典型的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟案件可以發(fā)現(xiàn)，環(huán)境風險既是預(yù)防性環(huán)境公益訴訟產(chǎn)生的主要動因，又成為掣肘預(yù)防性環(huán)境公益訴訟司法審判的主要原因，環(huán)境風險的標準認定、因果關(guān)系證明和風險司法鑒定成為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟司法實踐的重點和難點。

　　3.預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的制度困境：因應(yīng)剖析

　　風險社會中環(huán)境風險的復(fù)雜性、不確定性對現(xiàn)行實在法秩序帶來了極大挑戰(zhàn)?！拔逍∪~槭案”是全國首例瀕危植物預(yù)防性公益訴訟，“中石油云南煉油案”是全國首例針對大型在建工程的預(yù)防性公益訴訟，“云南綠孔雀棲息地保護案”是中國首例瀕危野生動物保護預(yù)防性公益訴訟，三起典型案件標志著我國生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域預(yù)防性司法的興起和發(fā)展，于訴訟實踐和理論研究均具有重要意義。通過實證分析，從案件審理過程、抗辯雙方的爭議焦點、司法行政機關(guān)適用法律的情況著手，發(fā)現(xiàn)司法實踐中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟案件中的焦點困境是對“具有損害社會公共利益重大風險”這一規(guī)定的理解和適用上。具體主要體現(xiàn)在“重大風險”認定標準不明、因果關(guān)系認定模糊、缺乏風險鑒定評估三個方面。

　?。?）“重大風險”認定標準不明

　　《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第一條雖然規(guī)定了可以對“具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為提起訴訟”，但是并未具體規(guī)定“重大風險”的內(nèi)涵和外延、具體的認定標準等涉及實務(wù)操作層面的具體事項。對于尚未造成現(xiàn)實損害或者現(xiàn)實損害處于無法明晰的情形，現(xiàn)行實在法對于如何判定環(huán)境污染或生態(tài)破壞行為是否具有對社會公共利益造成損害的風險，缺乏明確而統(tǒng)一的標準，這導(dǎo)致目前環(huán)境司法實踐中存在著法律適用困惑和認定困難的情形[]。例如，“中石油云南煉油案”中兩次被法院告知不予受理最終裁定訴訟程序終結(jié)的原因也在于原告的證據(jù)材料“不能說明被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險”[]；在“云南綠孔雀棲息地保護案”中，雙方在庭審中的爭議焦點即“兩被告在紅河干流戛灑江一級水電站項目的大壩建設(shè)、清庫砍伐、蓄水淹沒等相關(guān)行為是否是生態(tài)破壞行為，是否對淹沒區(qū)的生態(tài)構(gòu)成重大風險”[]。實踐中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的主要爭議焦點均為被告的行為是否具有損害社會公共利益的重大風險，“重大風險”認定標準問題成為制約預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度推進的首要原因。

　　（2）行為與風險因果關(guān)系模糊

　　“‘不確定性’是風險社會的基本特征所在”[]。與風險聯(lián)系最為密切的也是其不確定性，人們無法憑借經(jīng)驗法則確切地認知風險，風險的不確定性也許會變小，但是由于人類認知的局限性，風險的不確定性將一直存在、無法消除。由于風險的不確定性、人類認知的有限性、科技的局限性等因素，因果關(guān)聯(lián)成為風險的關(guān)鍵因素之一。“雖然風險并不意味著損害，但風險因素被認為在時間和外界環(huán)境隨機變動的情況下，與某種損害后果具有某種因果聯(lián)系”[]。在“云南綠孔雀棲息地保護案”中，原告在庭審過程中提供了大量證據(jù)證明水電站即將淹沒區(qū)河灘地是綠孔雀的重要棲息地，水電站的建設(shè)將會破壞綠孔雀的生存空間，影響綠孔雀的生境。但被告辯稱綠孔雀的主要棲息地在恐龍河自然保護區(qū)內(nèi)，淹沒區(qū)只是綠孔雀越界活動時會到達的區(qū)域。被告以此辯駁的主要目的是證明水電站的建設(shè)和破壞綠孔雀棲息地之間不存在因果關(guān)系，從而不承擔停止建設(shè)水電站的法律責任。環(huán)境風險的復(fù)雜性、不確定性、潛伏性和長期性特征導(dǎo)致因果關(guān)系認定成為預(yù)防性司法案件最難證明也最重要的一環(huán)。

　?。?）缺乏風險鑒定評估

　　風險鑒定評估是指具有鑒定資質(zhì)的鑒定人對當事人的開發(fā)利用行為可能造成的負面影響進行定性或者定量分析的活動，其目的是為了了解特定風險可能造成的后果，為司法機關(guān)認定因果關(guān)系、確定賠償數(shù)額提供技術(shù)支持。自2016年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》下發(fā)后，環(huán)境損害鑒定正式納入司法鑒定的范疇。隨著工業(yè)化和城市化進程的步伐加快，環(huán)境風險成為影響生態(tài)環(huán)境和公眾健康的危險因素，對環(huán)境風險進行評估和鑒定成為司法鑒定中亟待納入的重要環(huán)節(jié)。目前涉及環(huán)境損害司法鑒定的法律規(guī)范尚未納入環(huán)境風險鑒定評估，對風險的評估主要是通過環(huán)境影響評價進行，采取的是“融合式”路徑，如《建設(shè)項目環(huán)境風險評價技術(shù)導(dǎo)則》（HJ169-2018）《建設(shè)項目環(huán)境影響評價技術(shù)導(dǎo)則總綱》（HJ2.1-2016）等將環(huán)境風險評估和環(huán)境影響評價相融合。再者，從目前僅有的關(guān)于環(huán)境風險評估和環(huán)境風險防范的規(guī)范性文件看出，我國的環(huán)境風險應(yīng)對主要集中在健康風險評估和突發(fā)應(yīng)急事件領(lǐng)域，導(dǎo)致目前的環(huán)境風險評估效力層級低、范圍片面化，無法契合實踐中層出不窮的環(huán)境風險事件。

　　三、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之型塑進路：環(huán)境風險的規(guī)范厘定

　　風險具有不確定性和未來取向的特征，這使得法律系統(tǒng)必須改變其時間結(jié)構(gòu)并加強相應(yīng)的“學習能力”[22]?！皬陌l(fā)生的階段來說，環(huán)境風險是對環(huán)境產(chǎn)生損害性后果之前的一種狀態(tài)”[]，應(yīng)極力遏制環(huán)境風險轉(zhuǎn)化為損害結(jié)果。相應(yīng)地，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的構(gòu)造和制度展開應(yīng)以風險的規(guī)范厘定為重心，優(yōu)化“重大風險”之認定標準、明晰因果關(guān)系證明、完善風險鑒定機制。

　　1.“重大風險”的認定標準之優(yōu)化適用

　　對“重大風險”認定標準進行界定的前提是要區(qū)分不同類型的環(huán)境風險，其認定路徑應(yīng)有所差別。目前學界對環(huán)境風險的分類按照不同的分類標準分為不同類型，基于保護對象的不同可以把環(huán)境風險類型化為人體健康風險和生態(tài)環(huán)境風險[]；也有學者認為環(huán)境法上的風險有三種表現(xiàn)形式，損害已發(fā)生但科學認知局限無法確定損害源頭、科學上存有爭議無法確知損害是否會發(fā)生、新生事物無判斷其之經(jīng)驗法則[5]。按照環(huán)境法學對環(huán)境問題的傳統(tǒng)分類，由人類活動所導(dǎo)致的環(huán)境問題可以分為環(huán)境污染和生態(tài)破壞兩類。據(jù)此，本文認為人類行為所帶來的環(huán)境風險可以類型化為環(huán)境污染風險和生態(tài)破壞風險兩類。

　?。?）環(huán)境污染風險之認定路徑

　　環(huán)境污染風險是指人類污染環(huán)境的行為產(chǎn)生的特定有害物質(zhì)通過特定的環(huán)境介質(zhì)在特定的時空污染環(huán)境的可能性。世界各國關(guān)于環(huán)境法的最終目的有“目的二元論”和“目的一元論”之別，但無論采取何種立法模式，保護人體健康都將成為環(huán)境法的終極目標。我國環(huán)境法的根本任務(wù)首先是保護公眾健康，因此環(huán)境污染風險應(yīng)對公眾健康具有相當?shù)膰乐匦院途o迫度。

　　首先，嚴守環(huán)境質(zhì)量標準。環(huán)境質(zhì)量標準，是指以維護一定的環(huán)境質(zhì)量，保護人群健康、社會財富和促進生態(tài)良性循環(huán)為目標，對環(huán)境中各類有害物質(zhì)（或因素）在一定時間和空間內(nèi)的容許含量所作的規(guī)定[]，超過環(huán)境質(zhì)量標準將對公眾健康造成損害，不同的有害物質(zhì)排放至不同的環(huán)境介質(zhì)時，其環(huán)境標準可能會有所差異。我國的環(huán)境質(zhì)量標準是根據(jù)不同的環(huán)境功能區(qū)分別給出了不同的污染物濃度或總量限制，使得污染界定與環(huán)境質(zhì)量標準具體限值之間并不是簡單的對應(yīng)關(guān)系[]。需要對環(huán)境質(zhì)量標準進行更精細化的分類以滿足司法實踐的需要。有學者提出目前我國的環(huán)境標準沒有區(qū)分有閾值的環(huán)境標準和無閾值的環(huán)境標準，對可接受的風險標準和不可接受的風險標準分類也過于簡單化等問題。環(huán)境質(zhì)量標準具有技術(shù)性和法律性雙重屬性，立法者需要充分考慮法律規(guī)范上如何制定和具體實踐中如何適用的問題。從技術(shù)屬性出發(fā)，不僅應(yīng)區(qū)分不同區(qū)域、不同功能區(qū)和不用用途的環(huán)境要素之環(huán)境質(zhì)量標準，且理應(yīng)將公眾環(huán)境健康和環(huán)境要素承載力作為環(huán)境標準制定的考量范圍，對暴露時間、暴露途徑、劑量作出精確評估，使環(huán)境質(zhì)量標準的設(shè)定在事實層面上符合科學依據(jù)。從法律屬性而言，環(huán)境質(zhì)量標準是行政機關(guān)和司法機關(guān)適用法律時使用的技術(shù)規(guī)范和分析工具，是一種“非自動執(zhí)行規(guī)范”[]，需要依靠援引它的法律規(guī)范得以實施，法律規(guī)范的效力層級決定了相應(yīng)的環(huán)境質(zhì)量標準具備何種程度的規(guī)范效力。換句話說，環(huán)境質(zhì)量標準既要符合科學依據(jù)，又能夠從法律層面得以引用實施，惟其如此，具備雙重屬性的環(huán)境質(zhì)量標準才可為司法實踐提供精確的技術(shù)規(guī)范和夯實的法律支撐。

　　其次，強化環(huán)境基準研究。環(huán)境基準是國際環(huán)境保護科研的前沿領(lǐng)域，也是環(huán)境化學、生物學、生物毒理學、流行病學和風險評估等多學科的綜合集成[]。環(huán)境基準按照不同的環(huán)境要素分為水環(huán)境基準、土壤環(huán)境基準和大氣環(huán)境基準，按照保護對象可以分為生態(tài)環(huán)境基準和公眾健康基準等。環(huán)境基準是制定環(huán)境質(zhì)量標準的基礎(chǔ)，環(huán)境基準研究是一個國家在環(huán)境科學領(lǐng)域的水平體現(xiàn)，發(fā)達國家通常會將環(huán)境基準作為制定環(huán)境質(zhì)量標準、環(huán)境風險評價、環(huán)境管理機制的政策和法律依據(jù)。環(huán)境基準可以為環(huán)境污染風險提供有力的科技支持，我國在環(huán)境基準研究方面尚有很多不足之處，直接體現(xiàn)為在具體的環(huán)境質(zhì)量標準中規(guī)定不夠全面和精細化，強化環(huán)境基準研究可以為環(huán)境質(zhì)量標準的制定提供科學、合理的依據(jù)，更有助于司法實踐中對環(huán)境污染風險認定的科學性、客觀性和合理性。

　?。?）生態(tài)破壞風險之認定路徑

　　生態(tài)破壞風險是指不合理地開發(fā)利用自然資源或進行項目工程建設(shè)，從而使生態(tài)系統(tǒng)和自然資源面臨遭受破壞風險的可能性。生態(tài)破壞風險主要表現(xiàn)為威脅珍稀瀕危野生動植物和破壞具有生態(tài)產(chǎn)品供給能力和生態(tài)服務(wù)功能的生態(tài)系統(tǒng)，涉及空間和對象雙重維度。

　　在保護空間上，合理劃定生態(tài)保護紅線區(qū)，既要體現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)的整體性，也要體現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和功能的動態(tài)靈活性。2017年《關(guān)于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》（以下簡稱《意見》）明確生態(tài)保護紅線的范圍包括生態(tài)功能重要區(qū)域和生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)域兩類。生態(tài)保護紅線的立法應(yīng)當將生態(tài)安全、生態(tài)服務(wù)功能的維護和生態(tài)質(zhì)量的改善作為主要目的[]。劃定生態(tài)保護紅線區(qū)域需要以綜合生態(tài)管理系統(tǒng)理論作為支撐，統(tǒng)籌考量自然生態(tài)的整體性和系統(tǒng)性，全面審視跨區(qū)域、跨要素的生態(tài)保護紅線區(qū)域劃定問題，同時也要靈活適用、適時調(diào)整，及時對生態(tài)保護紅線區(qū)域內(nèi)的生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和功能進行評估?？茖W合理地劃定生態(tài)保護紅線區(qū)域可以為司法機關(guān)在預(yù)防性公益訴訟中判斷被告行為是否屬于“具有損害社會公共利益重大風險的行為”提供可靠的技術(shù)支撐，突破目前“無法可依”的司法困境。

　　在保護對象上，應(yīng)及時更新、調(diào)整國家重點保護野生動植物名錄。例如，2020年6月，我國將穿山甲由原有的《國家重點保護野生動物名錄》（以下簡稱《動物名錄》）中的二級保護野生動物提升至一級；2020年6月19日，國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部對《動物名錄》公開征求意見，體現(xiàn)了動態(tài)調(diào)整名錄的特點。名錄雖有其弊端，但對生態(tài)系統(tǒng)功能的維護卻不可或缺。其次，按照保護級別差別界定責任承擔。我國在《動物名錄》和《國家重點保護野生植物名錄》中分別規(guī)定了一級和二級保護對象，一級針對珍稀和瀕危物種，二級針對的是面臨珍稀和瀕危危險的物種，在對不同保護級別的動植物造成損害時責任承擔應(yīng)有所差別，不僅應(yīng)體現(xiàn)在刑事責任上的差別，民事責任也應(yīng)當有所體現(xiàn)。保護對象的科學、合理界定有助于保障司法裁判的公正、公開與高效。

　　2.行為——風險因果關(guān)系證明之具象明晰

　　即將施行的《中華人民共和民法典》在“侵權(quán)責任編”第一千二百三十條規(guī)定，“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，行為人應(yīng)當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”，這是在法律層面對污染環(huán)境和破壞生態(tài)案件因果關(guān)系認定中舉證責任倒置規(guī)則的明確規(guī)定。不難看出，因果關(guān)系認定總是和舉證責任密不可分。

　?。?）區(qū)分“公益”和“私益”風險舉證責任

　　現(xiàn)行實在法并未區(qū)分環(huán)境公益訴訟和環(huán)境私益訴訟因果關(guān)系認定中舉證責任的分配及證明標準等事項，反而是“一刀切”式規(guī)定舉證責任倒置，“排除了法官自由裁量，使得證明責任始終固定在當事人一方，不因案件具體情形的差異而變化”[]?！肮妗焙汀八揭妗钡钠鹪V主體、損害對象都有所區(qū)別，環(huán)境公益訴訟中起訴主體為法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織，損害對象為環(huán)境公共利益，而私益訴訟中起訴主體為一般受害人，損害的是受害人的人身和財產(chǎn)法益[31]。相對于個體受害人，公益訴訟起訴人更具收集證據(jù)、分析證據(jù)的能力，具備更豐富的專業(yè)知識，舉證責任倒置規(guī)則在環(huán)境民事公益訴訟中不能體現(xiàn)其獨特價值，因果關(guān)系推定規(guī)則更能平衡公益訴訟中原被告雙方的舉證責任，在減輕原告舉證責任的同時也降低了被告的舉證負擔，是對雙方當事人舉證責任的實質(zhì)平衡。因果關(guān)系推定中原告舉證“并不要求是一種必然因果關(guān)系或全部因果關(guān)系，只要達到相對因果關(guān)系或部分因果關(guān)系即可推定其成立”[]，被告則要達到高度蓋然性的標準來反證證明因果關(guān)系不存在，否則將要承擔相應(yīng)責任。在因果關(guān)系推定規(guī)則中，原告“需要負擔一定程度的因果關(guān)系證明責任，只不過此時證明其因果關(guān)系時只需達到低度蓋然性標準即可”[]。被告對因果關(guān)系不存在的證明責任則需要達到高度蓋然性標準，否則法院將會認定因果關(guān)系存在。

　　（2）引入價值判斷

　　環(huán)境風險具有發(fā)生的不確定性、危害后果的潛在性和不可逆轉(zhuǎn)性、不可控制性、影響范圍的廣泛性[24]。環(huán)境風險的因果關(guān)系判斷除了要遵循因果關(guān)系推定規(guī)則和舉證責任倒置規(guī)則外，法官還應(yīng)當引入適當?shù)膬r值判斷?！白鳛閷嵺`判斷的一種實例，價值判斷不是對已然事實的闡釋，而是對將要采取的行動的判斷”[]。法官在進行價值判斷時既要考慮公共利益，也需要考慮司法裁判的規(guī)范意義和實踐意義，同時價值判斷不可超越一定的限度。在目前的環(huán)境侵權(quán)案件中，“因果關(guān)系的證明更加注重事實的判斷而非價值判斷”[]，法官較多地封閉在法律的邏輯體系內(nèi)，忽視邏輯體系外的利益價值衡平。預(yù)防性訴訟不同于損害發(fā)生后的司法救濟，環(huán)境風險的不確定性和復(fù)雜性致使其因果關(guān)系認定難度遠超損害救濟型公益訴訟，在面對“可能引發(fā)災(zāi)難性后果的風險和其他可能引發(fā)嚴重的和不可恢復(fù)損害的風險”時[]，法官除了需要作出基本的事實判斷外，還應(yīng)具備一定的價值考量，也即以環(huán)境風險作為考量因素對不同的價值利益作出衡量。既要在實質(zhì)意義上平衡環(huán)境公益與經(jīng)濟發(fā)展之間的張力，又應(yīng)當兼顧法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。在因果關(guān)系難以認定且損害后果即將不可逆轉(zhuǎn)時，充分考慮環(huán)境公共利益，不僅要站在中立者的角度作出裁判，甚至應(yīng)當作為國家機器承擔一定的國家防范環(huán)境風險的義務(wù)。

　　3.風險鑒定評估機制之合理完善

　　風險評估不僅是風險管理的前置程序，也承擔著識別風險、鑒定風險的證據(jù)功能，應(yīng)當確保實質(zhì)意義上的環(huán)境風險評估得到保障。擴大風險評估范圍、強化風險評估效力等級、細化不同類型的風險評估內(nèi)容，提高環(huán)境風險評估的可行性和可預(yù)測性，破解風險的不確定性與法律的穩(wěn)定性之間的張力，減輕司法裁判壓力。

　　首先，風險評估的范圍應(yīng)涵蓋環(huán)境污染風險和生態(tài)破壞風險兩類。目前我國的環(huán)境風險評估主要集中在建設(shè)項目上，涉及危險化學品管理和突發(fā)環(huán)境應(yīng)急管理，風險評估范圍過窄。其次，環(huán)境風險評估法律效力低，主要通過部門規(guī)章確立，法律層面的《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》并未涉及對環(huán)境風險的評估，導(dǎo)致實踐中環(huán)境風險評估強制效力不足，應(yīng)當在法律層面確立環(huán)境風險評估制度，完善環(huán)境風險評估體系。最后，細化風險評估內(nèi)容。按照環(huán)境風險的作用對象，可以將環(huán)境風險類型化為自然環(huán)境風險和社會環(huán)境風險，自然環(huán)境風險主要是指對生態(tài)環(huán)境要素所造成的損害，是直接的環(huán)境風險；社會環(huán)境風險是通過自然環(huán)境風險對社會及公眾所帶來的環(huán)境風險，是一種間接環(huán)境風險，符合“污染、破壞行為→生態(tài)環(huán)境要素→人的人身、財產(chǎn)風險”的傳導(dǎo)模式。社會環(huán)境風險評估不僅要包含自然環(huán)境風險所應(yīng)考慮的因素，更要注重社會風險評估，包括項目建設(shè)實施的合法性、合理性、可行性和可控性，可能引發(fā)的社會穩(wěn)定風險，風險評估結(jié)論和對策等[]。

　　四、結(jié)語

　　行文至此，不難發(fā)現(xiàn)預(yù)防性環(huán)境公益訴訟具有前瞻性和挑戰(zhàn)性，它是生態(tài)環(huán)境保護和治理的新途徑和新手段，一定程度上可以幫助改善國家生態(tài)環(huán)境治理的實際效能。事實上，我國的環(huán)境公益訴訟快速發(fā)展，已然成為了救濟生態(tài)環(huán)境損害的重要利器。但在環(huán)境治理體系和治理能力現(xiàn)代化的深刻變革背景下，對預(yù)防性原則在司法領(lǐng)域的貫徹需要理念的更新和相關(guān)制度的回應(yīng)。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟正是對新時代環(huán)境治理現(xiàn)代化的及時回應(yīng)。雖然該制度的順利展開面臨著諸多障礙，但典型案件的實證檢視為制度的開辟提供了探索和經(jīng)驗，指明了問題的焦點。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的突出困境是環(huán)境風險所帶來的制度困惑，應(yīng)針對不同的環(huán)境風險采取不同的認定路徑，區(qū)分“公益”和“私益”訴訟因果關(guān)系判斷規(guī)則，公益訴訟適用因果關(guān)系推定規(guī)則可適度平衡原被告雙方的舉證責任，區(qū)分原被告的證明標準，在預(yù)防性環(huán)境司法因果關(guān)系認定中引入價值判斷，完善風險鑒定評估機制，增強環(huán)境風險的確定性和可預(yù)測性。

　　參考文獻（略）

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網(wǎng)址: 預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的理路與進路 ——以環(huán)境風險的規(guī)范闡釋為中心 http://m.u1s5d6.cn/newsview222987.html