肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

第一部分：前言

隨著國民消費(fèi)升級、飲食結(jié)構(gòu)改變，2014年中國的“胖子”數(shù)量超越美國成為全球肥胖人口數(shù)第一。在食物不再匱乏的當(dāng)下，社會不再以胖為美，肥胖的并發(fā)癥也引發(fā)大量的關(guān)注。出于對身體健康和姣好身材的追求，人們的減肥需求日益增長，劉耕宏的爆火正是這一現(xiàn)象的體現(xiàn)。在這一形勢下，大量減肥藥、減肥機(jī)構(gòu)等減肥產(chǎn)品應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)馬克思在《資本論》所引鄧寧格的觀點(diǎn)，一有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本就膽大起來；如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險(xiǎn)；有100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行,甚至冒絞首的危險(xiǎn)。在當(dāng)今減肥市場上，因缺乏監(jiān)管亂象叢生，存在諸如大量虛假宣傳等問題，可能導(dǎo)致銷售減肥產(chǎn)品公司涉嫌詐騙罪，下面筆者結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)及現(xiàn)實(shí)案例，分析銷售減肥產(chǎn)品可能存在的涉嫌詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)及相應(yīng)的辯護(hù)思路。

第二部分：正文

在【案號：（2020）湘1224刑初148號】案件中，基本案情是這樣的：行為人甲伙同他人組建公司，與上游產(chǎn)品經(jīng)銷公司合作并銷售其提供的產(chǎn)品，招聘工作人員推銷減肥產(chǎn)品。公司給每名業(yè)務(wù)員配備三部工作使用的手機(jī)（對應(yīng)每名銷售人員固定的減肥成功人士、體脂規(guī)劃師、備用號三個(gè)不同身份）、一臺電腦，一份話術(shù)——銷售部參照上游產(chǎn)品經(jīng)銷公司銷售人員使用的話術(shù)和網(wǎng)絡(luò)檢索的減肥知識編寫形成。主要內(nèi)容為減肥成功人士、體脂規(guī)劃師與客戶之間關(guān)于減肥事宜的問答，通過問答誘使客戶相信他們推銷的產(chǎn)品具有減肥功效，可以達(dá)到客戶預(yù)期的減肥目標(biāo)。推廣部則通過抖音、快手、火山小視頻等網(wǎng)絡(luò)平臺尋找對減肥感興趣的客戶，在客戶留言或回復(fù)以后將銷售部工作人員冒充的減肥成功人士、體脂規(guī)劃師微信號推送給客戶。銷售人員或以減肥成功人士添加客戶的微信，謊稱自己是使用本公司的相關(guān)減肥產(chǎn)品成功減肥的人，并將自己控制的另外一個(gè)體脂規(guī)劃師微信號推送給客戶，該微信號則按照固定的話術(shù)流程與客戶交流，向客戶推銷成本價(jià)為10元-30元不等的益菌粉、代用茶、膠囊等產(chǎn)品；銷售人員或直接以體脂規(guī)劃師的身份添加客戶按照話術(shù)進(jìn)行推銷。

行為人甲要求銷售價(jià)格由銷售人員在100元-1300元之間滾動，但是均價(jià)不能低于299元。被害人在線支付定金或者全款之后，銷售人員將被害人購買、收貨等信息發(fā)送給行為人甲、乙統(tǒng)計(jì)每日業(yè)績，制作訂貨單表格發(fā)送至上游產(chǎn)品經(jīng)銷公司由該公司負(fù)責(zé)發(fā)貨，并在貨到付款后將尾款扣除產(chǎn)品成本及運(yùn)費(fèi)后轉(zhuǎn)賬給行為人甲。行為人推銷的5種產(chǎn)品中，除膠囊產(chǎn)品說明書中載明具有減肥功效外，其他4種產(chǎn)品均為食品，不具有減肥功效。行為人均無減肥、健康管理等專業(yè)知識，也非使用其推銷的減肥產(chǎn)品瘦身成功人員。銷售人員在未了解產(chǎn)品功效的情況下，以減肥成功人士的身份騙取他人信任，按照公司要求以固定話術(shù)，向客戶夸大宣傳產(chǎn)品效果，使被害人相信有專業(yè)人士針對性配制減肥產(chǎn)品，只要使用該產(chǎn)品便可達(dá)到預(yù)期減肥效果。

在上述案例里，結(jié)合案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，行為人的上述四類行為可能導(dǎo)致行為人涉嫌詐騙罪，分別為編造虛假身份使用話術(shù)銷售、將不具有減肥功效的產(chǎn)品作為減肥產(chǎn)品銷售、銷售產(chǎn)品售價(jià)不定且遠(yuǎn)高于成本價(jià)、沒有實(shí)際退款措施，下面筆者將分別從四個(gè)行為出發(fā)，分析行為人是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪，構(gòu)成詐騙罪還是虛假廣告罪。

一、編造虛假身份使用話術(shù)銷售，不一定構(gòu)成詐騙罪的欺騙行為

針對編造虛假身份使用話術(shù)銷售，銷售人員經(jīng)推廣人員介紹冒充的減肥成功人士、體脂規(guī)劃師添加客戶，通過問答誘使客戶相信他們推銷的產(chǎn)品具有減肥功效，可以達(dá)到客戶預(yù)期的減肥目標(biāo)，這一行為不足以獨(dú)立使行為人的銷售行為構(gòu)成詐騙罪。

其一，行為人在未了解產(chǎn)品功效的情況下，以減肥成功人士的身份騙取他人信任。行為人編造減肥成功人員的身份以及虛假的成功減肥經(jīng)歷，只能為客戶增加抽象的、可期待的價(jià)值，但這個(gè)價(jià)值并不是具體的，不等于承諾減肥成功，客戶作為一般理性人往往具備一定的風(fēng)險(xiǎn)意識，不會因?yàn)榇嬖诔晒Π咐_信該服務(wù)一定能達(dá)到成功的結(jié)果，也不會認(rèn)為該錯(cuò)誤認(rèn)識而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，行為人虛構(gòu)減肥成功人士身份及成功案例的目的不一定是以非法占有為目的，而有可能是為了促進(jìn)交易的形成，即主觀上以營利為目的。

其二，根據(jù)國家職業(yè)資格目錄規(guī)定的140項(xiàng)職業(yè)資格，體脂管理師并不屬于其中之列，即不存在所謂的編造相關(guān)資質(zhì)的問題，編造這一頭銜也不足以使被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，未達(dá)到詐騙罪的欺騙內(nèi)容和欺騙程度。體脂規(guī)劃師的存在主要是通過結(jié)合減肥專業(yè)知識和相關(guān)資源，給予客戶有關(guān)減肥方面的服務(wù)建議和解決辦法，最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)營利的目的。行為人以體脂規(guī)劃師這一頭銜，通過向客戶推薦產(chǎn)品指導(dǎo)客戶減肥，若其推薦的產(chǎn)品真的具有減肥功效，使得產(chǎn)品購買者實(shí)現(xiàn)其減肥目的，并不會導(dǎo)致購買者產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失。

其三，行為人均無減肥、健康管理等專業(yè)知識，在未了解產(chǎn)品功效并使用其推銷產(chǎn)品的情況下，按照公司要求以固定話術(shù)，向客戶夸大宣傳產(chǎn)品效果。涉案公司的經(jīng)營范圍包括營養(yǎng)與保健品零售，行為人作為公司員工是有資格銷售上述產(chǎn)品的，銷售減肥產(chǎn)品也不以使用該產(chǎn)品為前提。行為人作為銷售人員編造虛假身份、使用話術(shù)主要是為了推銷相應(yīng)的產(chǎn)品，對于已經(jīng)形成一定規(guī)模的公司而言，公司通過長期推銷經(jīng)驗(yàn)積累以及對交易相對方心理分析，往往會形成一套較為完善話術(shù)。使用話術(shù)只是一種形式，判斷行為人是否構(gòu)成詐騙，具體要看話術(shù)的具體內(nèi)容是否包含虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的內(nèi)容，并足以導(dǎo)致客戶產(chǎn)生交付財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識。在本案中，銷售部參照上游產(chǎn)品經(jīng)銷公司銷售人員使用的話術(shù)和網(wǎng)絡(luò)檢索的減肥知識編寫形成話術(shù)，關(guān)鍵在于其是否編造產(chǎn)品的減肥功效。

二、將不具有減肥功效的產(chǎn)品作為減肥產(chǎn)品銷售，可能構(gòu)成詐騙罪的欺騙行為

針對將不具有減肥功效的產(chǎn)品作為減肥產(chǎn)品銷售，本案中行為人將銷售的產(chǎn)品宣傳為具有減肥功效的產(chǎn)品，使被害人相信有專業(yè)人士針對性配制減肥產(chǎn)品，只要使用該產(chǎn)品便可達(dá)到預(yù)期減肥效果。行為人推銷的5種產(chǎn)品中，除膠囊產(chǎn)品說明書中載明具有減肥功效外，其他4種產(chǎn)品均為食品，不具有減肥功效。

筆者認(rèn)為，銷售載明具有減肥功效產(chǎn)品這一行為，不宜認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，即銷售該產(chǎn)品所得金額不宜計(jì)入詐騙數(shù)額；而將不具有減肥功效的產(chǎn)品作為減肥產(chǎn)品銷售，則可能構(gòu)成詐騙罪，即行為人銷售的產(chǎn)品是否具有真實(shí)的減肥功效，是否明確保證客戶購買產(chǎn)品后即能達(dá)到特定的減肥效果，這一點(diǎn)是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪最重要的判斷因素。

其一，針對銷售載明具有減肥功效的這部分產(chǎn)品，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定構(gòu)成犯罪。銷售這部分保健品，系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品，且載明具有減肥功效，就算行為人銷售過程中通過編造減肥經(jīng)歷夸大產(chǎn)品功效等夸大宣傳的行為，也不能認(rèn)為存在刑法上的欺騙行為，在這個(gè)案件中，行為人的行為要構(gòu)成刑法上的欺騙行為，首先需要針對足以讓行為人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)進(jìn)行欺騙，即對銷售的保健品功效進(jìn)行欺騙，而未針對該產(chǎn)品功效進(jìn)行欺騙則不宜認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

其二，針對銷售的不具有減肥功效的食品，行為人虛構(gòu)產(chǎn)品功效，對被害人進(jìn)行虛假承諾減肥效果，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，即購買并適用該產(chǎn)品即可達(dá)到預(yù)期減肥效果，且正是因?yàn)檫@一錯(cuò)誤認(rèn)識，行為人才會購買該產(chǎn)品并轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，即對產(chǎn)品減肥功能的錯(cuò)誤認(rèn)識是決定行為人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的根本原因。因被害人購買的產(chǎn)品并不具有減肥功效，被害人往往會遭受財(cái)產(chǎn)損失，除非行為人為被害人提供民事救濟(jì)途徑，此時(shí)行為人可能會被認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

三、銷售產(chǎn)品售價(jià)不定且遠(yuǎn)高于成本價(jià)，不一定具有詐騙罪的非法占有目的

針對銷售產(chǎn)品售價(jià)不定且遠(yuǎn)高于成本價(jià)，本案中銷售的產(chǎn)品成本價(jià)為10元-30元不等，行為人甲要求銷售價(jià)格由銷售人員在100元-1300元之間滾動，但是均價(jià)不能低于299元。

其一，對于價(jià)格不定這一問題，一般來說，公司是在計(jì)算運(yùn)營成本的基礎(chǔ)上，保障一定利潤條件下確定產(chǎn)品定價(jià)，考慮到客戶的經(jīng)濟(jì)條件及銷售的業(yè)務(wù)情況，設(shè)置一個(gè)銷售價(jià)格浮動區(qū)間在銷售行業(yè)極為常見，如服裝銷售業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、保健品等多個(gè)銷售行業(yè)，設(shè)置銷售價(jià)格浮動區(qū)間能夠針對不同受眾的特性，高效促進(jìn)交易。同時(shí)，公司設(shè)置一個(gè)最低均價(jià)，也是考慮到公司銷售產(chǎn)品的運(yùn)營成本，恰好說明產(chǎn)品銷售行為并不是空手套白狼，而是旨在促成交易，無法證明行為人的非法占有目的。

其二，對于產(chǎn)品售價(jià)遠(yuǎn)高于成本價(jià)這一問題，目前我國保健品沒有統(tǒng)一的價(jià)格規(guī)定，價(jià)格只能由各環(huán)節(jié)經(jīng)營者自行設(shè)定，導(dǎo)致產(chǎn)品售價(jià)遠(yuǎn)高于成本價(jià)這一問題十分常見，如在我國維生素C之間的價(jià)格可能相差百倍。同時(shí)司法實(shí)踐中一般僅將產(chǎn)品本身的成本列入成本費(fèi)用考慮，而忽視人工、房租、物流、營銷等多項(xiàng)不可避免的成本，故產(chǎn)品售價(jià)實(shí)際并未遠(yuǎn)高于公司運(yùn)營成本。同時(shí)營利性作為商行為的基本特征，公司為了持續(xù)運(yùn)營將產(chǎn)品售價(jià)定價(jià)高于成本價(jià)才是符合市場規(guī)律的。

四、拒絕提供實(shí)際退款途徑，行為人可能會被認(rèn)定具有非法占有目的

針對沒有實(shí)際退款措施這一問題，筆者認(rèn)為，即使存在刑法上的欺騙行為，但是，如果公司提供了實(shí)際可行的退款渠道可以說明行為人主觀上沒有非法占有目的，客觀上也不一定會導(dǎo)致客戶的財(cái)產(chǎn)損失。行為人銷售的產(chǎn)品是否具備完善的退貨渠道，這一點(diǎn)是認(rèn)定認(rèn)為人構(gòu)成詐騙罪還是虛假廣告罪最重要的判斷因素。

其一，詐騙罪的成立除了要求行為人針對交易過程中的重要事項(xiàng)進(jìn)行欺騙，如上述提到針對銷售產(chǎn)品性能的欺騙，該欺騙行為還應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致被害人陷入失去民事救濟(jì)可能的高度風(fēng)險(xiǎn)，若行為人沒有就民事救濟(jì)可能性欺騙，如退款途徑等方式，則不宜直接認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。

此時(shí)，若行為人的欺騙內(nèi)容和程度不足以使行為人產(chǎn)生對購買產(chǎn)品的錯(cuò)誤認(rèn)識，如只是存在虛構(gòu)成功經(jīng)歷、銷售人員身份，筆者認(rèn)為，此時(shí)行為人僅構(gòu)成民事欺詐；若行為人利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳這一欺騙行為使行為人產(chǎn)生對購買產(chǎn)品的錯(cuò)誤認(rèn)識，會擾亂市場秩序、損害消費(fèi)者的權(quán)益，不必然導(dǎo)致行為人的財(cái)產(chǎn)損失，行為人也不具有非法占有目的，則行為人可能構(gòu)成虛假廣告罪。

其二，該公司的經(jīng)營范圍包含營養(yǎng)與保健品零售，具備銷售資質(zhì)，沒有隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，購買者民事救濟(jì)的可能性沒有被阻斷。對于現(xiàn)實(shí)中常見的“刑事倒逼民事”的現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡量杜絕公權(quán)力被民事主體肆意濫用，審慎地對欺騙行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，只有民事主體因受騙而基本喪失民事救濟(jì)的可能，才通過刑法由公權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)制介入。

第三部分：結(jié)語

結(jié)合本案全部證據(jù)組成的事實(shí)，行為人雖然承諾可以退款，但實(shí)際沒有任何退款行為，此行為在客觀上針對被害人民事救濟(jì)可能性進(jìn)行了欺騙，且虛構(gòu)銷售產(chǎn)品的減肥功效，欺騙內(nèi)容包括決定被害人財(cái)產(chǎn)給付的基礎(chǔ)事實(shí)與對民事救濟(jì)性的重要事實(shí)，最終導(dǎo)致行為人財(cái)產(chǎn)損失。同時(shí)行為人提供的產(chǎn)品價(jià)格由于價(jià)值上與被害人交付的資金存在巨大差距，作用上因不具有減肥功效不能實(shí)現(xiàn)被害人的減肥目的，不能作為對價(jià)彌補(bǔ)被害人的財(cái)產(chǎn)損失，因此，可以認(rèn)定行為人的多項(xiàng)欺騙行為結(jié)合起來構(gòu)成詐騙罪。律師在辦理銷售減肥藥涉嫌詐騙罪案件過程中，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的多個(gè)行為，判斷行為人的行為客觀上是否足以達(dá)到詐騙罪的欺騙程度，主觀上是否足以認(rèn)定行為人具有非法占有目的，綜合起來進(jìn)行辯護(hù)。

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