筆者在《生產、銷售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中，就當前司法實踐對生產、銷售違禁“減肥產品”類刑事案件的定性做了簡要分析。

筆者認為此類案件應爭取認定為生產、銷售假藥罪，在特定情況下還應該定性為妨害藥品管理罪（此罪較輕）。囿于篇幅，筆者之前的文章并沒有展開論述。在本文中，筆者將以西布曲明為例，詳述在生產、銷售違禁減肥藥類刑事案件中如何爭取認定為妨害藥品管理罪。

一、西布曲明本身是藥品，生產、銷售此類物質，屬于一種妨害藥品管理的行為。

根據(jù)公開資料，西布曲明是一種中樞神經(jīng)抑制劑，其作用主要是降低食欲、減少進食、讓人有飽腹感，2000年在我國上市。上市后，我國藥品不良反應中心監(jiān)測到西布曲明的一些不良反應，主要有心悸、便秘、口干、頭暈、失眠等。研究發(fā)現(xiàn)，西布曲明會對消化系統(tǒng)、心血管系統(tǒng)等產生影響，導致內分泌代謝失調、精神緊張、睡眠障礙等，甚至可能增加心梗、腦卒中、心臟驟停等心腦血管疾病風險。為保障公眾用藥安全，國家食品藥品監(jiān)督管理局組織相關專家對西布曲明在我國使用的安全性進行了評估，認為使用西布曲明減肥治療的風險大于效益，于2010年10月30日發(fā)布《關于停止生產銷售使用西布曲明制劑及原料藥的通知》（國食藥監(jiān)辦[2010]432號），決定停止西布曲明制劑和原料藥在我國的生產、銷售和使用。

以往部分生產、銷售西布曲明的案件被定性為非法經(jīng)營罪，但自2022年《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“22年《解釋》”）出臺后，此類行為不再以非法經(jīng)營罪定罪量刑，而是定性為妨害藥品管理罪。

具體依據(jù)是22年《解釋》第七條 實施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”：（一）生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，綜合生產、銷售的時間、數(shù)量、禁止使用原因等情節(jié)，認為具有嚴重危害人體健康的現(xiàn)實危險的……）

如黑龍江一法院作出的（2023）黑1124刑初79號判決，該案被告人程某某在明知西布曲明屬國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止生產銷售和使用的藥品情況下，多次通過阿里巴巴平臺以掛售其他商品掩人耳目，私下銷售西布曲明給陳某某（另案處理）用于生產減肥產品。法院認為程某某的行為屬于違反藥品管理法規(guī)，銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，足以嚴重危害人體健康，構成妨害藥品管理罪。

從上述文件及案例可以看出，西布曲明實質上是一種有效減肥藥，但因其副作用較大，危害人體健康而被禁止使用，對西布曲明應準確定性為“國家藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品”，因此生產、銷售西布曲明的行為，符合妨害藥品管理罪構成要件，應認定為該罪。

二、含有西布曲明違禁成分的“減肥藥”，應適用藥品犯罪相關罪名予以規(guī)制。

實踐中出現(xiàn)的減肥產品不能一概定性為“食品”，“食品”與“藥品”在一定意義上是對立關系，而非包含與被包含的關系。若一款減肥產品定位是保健食品，面向普通人群銷售，即便不患有肥胖癥的人群也可以輕易購買、無顧忌地食用，則對其應適用食品犯罪相關罪名進行規(guī)制。但如果一款減肥產品定位就是“藥品”，形式上符合大眾對于藥品的認知，消費者出于治療肥胖疾病的目的而購買、食用，那么對該產品應適用藥品犯罪相關罪名予以規(guī)制。如生產、銷售假藥罪、妨害藥品管理罪等。

關于如何區(qū)分定性一款減肥產品是“食品”還是“藥品”，筆者在《生產、銷售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中已有詳細論述，此處不贅。

在筆者前文發(fā)布之后，人民法院報（理論周刊）于2024年7月18日發(fā)布了《法答網(wǎng)精選答問（第七批）》，在該批答問中便談到了減肥產品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性的問題，最高院法官的答疑也支撐了筆者的觀點。具體如下：

《法答網(wǎng)精選答問（第七批）》

問題2：減肥產品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微？

答疑意見：關于減肥產品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區(qū)分銷售的產品是食品還是藥品。減肥產品既包括減肥類保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規(guī)定的生產、銷售、提供假藥罪定性。

區(qū)分食品與藥品的關鍵在于是否有“疾病預防、治療功能”，表現(xiàn)為標簽、說明書是否涉及疾病預防、治療功能，是否規(guī)定有適應癥或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過產品審批文號、產品說明是否規(guī)定有適應癥或功能主治、用法和用量等外觀標識進行判斷。如果產品標識不明，則可以通過經(jīng)營者以何種名義對外宣傳、銷售涉案減肥產品進行判斷。當產品標識與對外宣傳一致時，可以直接按照標識來確定產品屬性。當產品標識和對外宣傳不一致或者標識不明確時，應當按照行為人對外宣傳的產品性能并結合購買者購買、使用產品的目的來確定其屬于食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號案例“鐘某本銷售有毒、有害食品案”中，涉案產品的屬性無法通過審批文號、產品說明等外觀標識來界定。鐘某本以“壯陽補腎”名義銷售產品，但沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者是基于“性保健”而非治療疾病的目的而購買、使用，因此涉案產品應認定為保健食品。該案中，由于涉案保健食品經(jīng)檢測含有西地那非，故認定鐘某本構成銷售有毒、有害食品罪。

三、西布曲明具有減肥功效，此類“減肥藥”不應認定為“假藥”。

實踐中將西布曲明類減肥藥以生產、銷售假藥罪入罪的主要依據(jù)是《藥品管理法》第九十八條，“以非藥品冒充藥品，為假藥”。相關法院的理由是西布曲明類減肥藥并非直接以這單一成分進行銷售，而是將西布曲明與淀粉等其他普通物質混合，制成膠囊、藥片形狀，行為人雖將這些膠囊以藥品的形式進行生產、銷售，但其未取得生產批號，不符合上市條件，綜合認定這類藥品屬于“以非藥品冒充藥品”的“假藥”。

但《藥品管理法》并為對以“非藥品”這一概念作進一步規(guī)定，也正是因為相關規(guī)定較為模糊，導致司法實踐中在適用該條款時存在一定爭議。具體到西布曲明類減肥藥案件中，主要有以下兩個問題：1.曾經(jīng)是藥品，后被撤銷批準證明文件，具有真實減肥功效的西布曲明，是否屬于“非藥品”？2.將西布曲明與淀粉等其他普通物質相混合制成膠囊，是否就改變其藥品屬性？

關于第1個問題，前面已經(jīng)有論述，實踐中也有大量案例支撐，即西布曲明的確具有減肥功效，只是被撤銷了批準文件而被禁止使用，但西布曲明無疑屬于“藥品”。

第2個問題，鑒于當前《藥品管理法》并未對“非藥品”作出具體解釋，那么我們需要重新審視“藥品”的定義，《藥品管理法》第二條明確：“本法所稱藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥、化學藥和生物制品等?！?/p>

結合這一規(guī)定，我們認為，西布曲明在醫(yī)學上用于治療肥胖疾病，通過降低食欲、減少進食、讓人有飽腹感等方式調節(jié)人的生理機能，大量案例也表明西布曲明與淀粉等其他普通物質相混合制成膠囊并未改變西布曲明的結構及性質，依然可以達到減輕肥胖疾病癥狀的效果，此時若相關膠囊外包裝、說明書上規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量，行為人以藥品的名義對外進行生產、銷售，則相關減肥藥符合“藥品”的定義，不應認定為“以非藥品冒充藥品”的假藥。

四、此類案件定性為妨害藥品管理罪，是否與藥品犯罪“從一重罪”原則沖突？

并不會。

一方面，“從一重罪”處理是指行為人實施一個犯罪行為但同時觸犯幾個罪名的情形下，按照處罰較重的罪名進行處理。

如22年《解釋》第八條第三款規(guī)定：“實施刑法第一百四十二條之一（妨害藥品管理罪）規(guī)定的行為，同時又構成生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

但是通過前面的分析，筆者認為，生產、銷售西布曲明類減肥藥，是一種生產、銷售國家藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的行為，相關減肥藥并非“食品”，也不是“假藥”，因此不符合生產、銷售有毒、有害食品罪及生產、銷售假藥罪的犯罪構成，此行為觸犯妨害管理罪這一罪名，自然不存在“從一重罪”這一說。

另一方面，我們強調區(qū)分涉案減肥產品是“食品”還是“藥品”，與國家嚴厲打擊藥品犯罪的政策并不沖突。藥品管理相較于食品管理更為嚴格，在某種意義上，藥品犯罪的處罰力度要比食品犯罪處罰力度更大。

但是大眾都知道“是藥三分毒”這個道理，所以大家對待食品跟藥品這兩種物質的態(tài)度是不同的。如果一款減肥產品定位為藥品并以藥品的名義銷售，那么其受眾自然比保健減肥食品的受眾要少，所造成的社會危害也相對較小，對相關行為以妨害藥品管理罪這一輕罪進行定罪處罰并不與相關政策沖突。

至于從嚴打擊藥品犯罪，則應該是在將其放在藥品犯罪范圍內，以生產、銷售假藥罪、妨害藥品管理罪等具體罪名進行處罰的前提下，在量刑時結合行為人生產、銷售的規(guī)模、時間、受眾范圍、造成的危害后果等多方面綜合把握從寬、從嚴幅度，做到罪責刑相適應。

綜上所述，對于西布曲明類減肥藥刑事案件，辯護律師應重點關注妨害藥品管理罪這一輕罪辯護方向，結合實際案件情況及證據(jù)材料，論證涉案減肥藥屬于國家禁止使用的藥，而非食品，也不是以非藥品冒充藥品的假藥，進而爭取變更案件定性，以在法律框架內，最大限度地維護當事人合法權益。

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