內(nèi)容提要：從新時(shí)代男女財(cái)產(chǎn)上的相對(duì)平等的現(xiàn)實(shí)條件下，契約自由的前提基本得到滿(mǎn)足，婚姻是契約。但是，婚姻與一般的契約相比有幾個(gè)特點(diǎn)：象從市場(chǎng)自由交易到企業(yè)的形成一樣，由于交易成本的原因，婚姻契約是一個(gè)長(zhǎng)期契約。由于婚姻契約所包含的內(nèi)容太復(fù)雜，而且難以界定，所以是一個(gè)不完全契約。在婚姻期間，為了婚姻作為整體的利益，專(zhuān)用性投資是必要的。在離婚時(shí)，對(duì)于有孩子的家庭會(huì)產(chǎn)生負(fù)的外部性。這些特點(diǎn)決定了婚姻契約是一種關(guān)系契約，從某種意義說(shuō)婚姻是一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織。所以對(duì)于婚姻除了適用古典契約法外，還要進(jìn)行特殊的規(guī)制。這也正是現(xiàn)代契約法的特征。

關(guān)鍵詞：婚姻法  不完全契約  專(zhuān)用性投資  關(guān)系契約

導(dǎo)言

經(jīng)過(guò)深入的調(diào)研、廣泛地征求社會(huì)各界的情況下，2001年4月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第21次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)婚姻法（修正案）》，這是繼1950年、1980年的《婚姻法》的一次較大修改。由于婚姻法所規(guī)范的是作為社會(huì)基本單位的家庭，可以說(shuō)與每個(gè)人相關(guān)，這一問(wèn)題本身又是非常復(fù)雜的，所以在征求社會(huì)各界意見(jiàn)時(shí)其爭(zhēng)論達(dá)到了空前絕后，各人從自己的婚姻經(jīng)歷或婚姻期望來(lái)表達(dá)自己的看法，其中主觀感情色彩的成分比較多，有些完全是從自己時(shí)下所處利益的角度考慮。學(xué)術(shù)界相對(duì)比較理性，其代表性的觀點(diǎn)見(jiàn)李銀河和馬憶南主編的《婚姻法修改論爭(zhēng)》。我們認(rèn)為，婚姻法的制訂應(yīng)該依賴(lài)于其所處的時(shí)代背景，“一切制度的形式是人人在一定的環(huán)境之內(nèi)造下的，不變的并不是它的形式，而是人用它來(lái)滿(mǎn)足的根本需要，和滿(mǎn)足時(shí)的效力原則，這是手段，同一目的在不同的環(huán)境里可以用不同的手段來(lái)達(dá)到。”[1]經(jīng)濟(jì)學(xué)是“理性選擇的科學(xué)”由此，經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析這一問(wèn)題的一個(gè)有力工具。同時(shí)，我們?cè)谥朴喎?，特別是象婚姻法這種涉及每個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)的法律，無(wú)疑應(yīng)該以民主的方式，因而也就應(yīng)該以統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的人的狀態(tài)，以“沉默的大多數(shù)”為標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅以知識(shí)分子的境況為基礎(chǔ)。[2]霍姆斯在1897年為我們分析法律問(wèn)題提供了指引，“理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。”法律是體現(xiàn)國(guó)家意志，按照諾斯的說(shuō)法，國(guó)家的目標(biāo)包括政治支持最大化和經(jīng)濟(jì)利益最大化兩個(gè)方面。[3]因此我們可以說(shuō)，霍姆斯要求經(jīng)法學(xué)家研究制訂的法律是為了實(shí)現(xiàn)法律服務(wù)于國(guó)家的功能?；橐龇ǖ闹朴啈?yīng)立足于大多數(shù)人所處的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)條件，實(shí)現(xiàn)婚姻制度的效率職能。

婚姻的經(jīng)濟(jì)功能

常言道“婚姻是愛(ài)情的墳?zāi)埂?，為什么大多?shù)人愿意往墳?zāi)估镢@？我們僅僅戀愛(ài)不是很好嗎？按照人的行為邏輯，一定是有其經(jīng)濟(jì)上的利益。首先，費(fèi)孝通認(rèn)為婚姻制度的核心在于生育，特別是養(yǎng)育子女的功能。論證如下：人類(lèi)高于其他動(dòng)物在于社會(huì)分工合作的經(jīng)濟(jì)原則，社會(huì)分工結(jié)構(gòu)靠著人發(fā)生作用，可人是不能永遠(yuǎn)生存的，為了維持與個(gè)人生活攸關(guān)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的完整，必須有一個(gè)新陳代謝的過(guò)程，這種保障就是生育制度。但人類(lèi)撫育作用有兩個(gè)特性：第一，孩子需要全盤(pán)的生活教育；第二，這教育過(guò)程相當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)。這使得男女必須長(zhǎng)期結(jié)合成夫婦。[4]從生理學(xué)上看，婚姻的第二個(gè)功能是純粹的性交易，本來(lái)性交易是一種短期契約，不需要婚姻就可以產(chǎn)生，而且性心理學(xué)的研究表明男女之間的性交易更多建立在一次或多次上，而不是建立在長(zhǎng)期的性關(guān)系上?！懊恳粋€(gè)男子或女子，就基本[]2與中心的情愛(ài)說(shuō)來(lái)，無(wú)論他或她如何地傾向于單婚，對(duì)其夫婦而外的其他異性的人，多少總可以發(fā)生一些有性愛(ài)色彩的情感?！盵5]人類(lèi)學(xué)家費(fèi)舍教授的研究表明男女之間在性伙伴的選擇上天生就有一種“短期行為”。市場(chǎng)性的性交易成本太高，雙方對(duì)所生孩子撫育上的貢獻(xiàn)很難計(jì)算，也很難監(jiān)督，所以交易成本很高。[6]但是結(jié)成夫婦成立家庭使得性交易的搜尋成本和討價(jià)還價(jià)成本等交易成本降低，這與從市場(chǎng)自由交易到企業(yè)的形成相同，是“一系列的契約被一個(gè)契約替代了?！?[7]性愛(ài)達(dá)到一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。有的人把結(jié)婚當(dāng)成開(kāi)公司，實(shí)際上婚姻確實(shí)像合伙企業(yè)?；橐龅牡谌N功能是保險(xiǎn)契約的功能。在西方國(guó)家，婚姻儀式必須在教堂里由牧師來(lái)主持，把婚姻視作一種向上帝負(fù)責(zé)的契約，要求無(wú)論其中一方“富貴、貧窮、疾病和健康”，另一方都要履行諾言，反映了婚姻是一種保險(xiǎn)契約。雙方都保證在他（她）自己的未來(lái)前景得以好轉(zhuǎn)的情況下放棄了尋找新的伴侶的機(jī)會(huì)。[8]在大多數(shù)傳統(tǒng)社會(huì)，家庭都具有保護(hù)家庭成員對(duì)抗不確定性的功能，在許多原始社會(huì)里，禮尚往來(lái)是很普遍的，但主要是在有血緣關(guān)系之間流動(dòng)，而處于困境的人可向他們的親戚求助?？梢哉f(shuō)，一個(gè)親屬群是一個(gè)有效的“保險(xiǎn)公司”。 [9]在靠天吃飯的農(nóng)業(yè)社會(huì)，通過(guò)婚姻來(lái)分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。例如，在印度農(nóng)村流行女兒遠(yuǎn)嫁，便有防范農(nóng)業(yè)歉收風(fēng)險(xiǎn)的功效——兩親家不在同一個(gè)農(nóng)業(yè)區(qū)，同時(shí)遭災(zāi)的可能性小，一方遭災(zāi)則另一方就有能力接濟(jì)。[10]第四種功能是生產(chǎn)和消費(fèi)功能，通過(guò)勞動(dòng)分工實(shí)現(xiàn)比較優(yōu)勢(shì)利益和遞增報(bào)酬，比如女主內(nèi)男主外，或女主外男主內(nèi)，都比每個(gè)人既主內(nèi)又主外，效率要高。協(xié)調(diào)人力資本投資，比如一人工作供養(yǎng)另一人讀書(shū)。分享家庭共有品，這包括兩情相悅的愛(ài)情，調(diào)兒弄子的天倫之樂(lè)，夫妻共用一張床，合租一套房等等?！吧倌攴蚱蘩夏臧椤薄１舜说闹R(shí)和智慧，同樣也是可分享的共有品。還有子女是耐用消費(fèi)品，它給父母帶來(lái)收入，主要是心理收入，例如，“養(yǎng)兒防老”、解悶消遣。[11]

為什么婚姻制度要立足于一夫一妻制？其實(shí)婚姻制度共有四種：一夫一妻、一夫多妻、一妻多夫和多夫多妻。從生物學(xué)上看，每個(gè)生命都“希望”自己的基因能夠更多地傳播開(kāi)來(lái)、存活下去，一妻多夫和多夫多妻使得在辨認(rèn)生身父親的困難，所以從自有子女的重要性就可以說(shuō)明這兩種制度不會(huì)普遍存在。但一夫多妻的婚姻沒(méi)有辨認(rèn)生身父親的困難，僅從這一點(diǎn)并不能證明一夫多妻的不合理。在男性與女性基本平衡、并且男性之間和女性之間不存在差異的假定下，按照妻子收益的邊際效用遞減原理，假如男子和女子各三個(gè)，那么兩個(gè)男性的獨(dú)身家庭和一個(gè)一夫三妻的家庭獲得的收益將低于三個(gè)一夫一妻的家庭的收益。另外，性愛(ài)的強(qiáng)烈嫉妒性也使得一夫多妻家庭內(nèi)耗的成本過(guò)高。從這種意義上說(shuō)，一夫一妻制度是最有效率的婚姻形式。[12]但是，如果男子在“生產(chǎn)力”方面存在差異時(shí)，一個(gè)能人的第二個(gè)妻子增加的收益可能多于作為一個(gè)弱者的第一個(gè)妻子增加的收益，那么，一夫多妻制的組合可以成為最佳組合。此時(shí)反對(duì)一夫多妻制對(duì)女子是不利的，因?yàn)樗鼫p了對(duì)女子的“需求”，因而減少了她們?cè)诩彝タ偖a(chǎn)出中的份額，并且增加了男子的份額。[13]在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，男人的能力和財(cái)富差別較大是常態(tài)。而且，當(dāng)性別比差異很大時(shí)，一夫多妻和一妻多夫制都有其合理性。如果沒(méi)有法律上的限制，部分有成就的男人有多個(gè)妻子、漂亮富有的女人有多個(gè)丈夫，這并非強(qiáng)迫，而是每對(duì)夫妻（一夫三妻實(shí)際上是三對(duì)夫妻）的自由合意。肖伯納的一句話(huà)多少道出了真實(shí)：“母性的本能引導(dǎo)一位婦女寧取一流男人十分之一的份額，而不取三流男人的排他性擁有。”這一現(xiàn)象在任何社會(huì)都存在，也是我國(guó)目前富有男人能擁有“小蜜”而窮人娶妻較難的原因。從古到今，中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是許多富人事實(shí)上在實(shí)行一夫多妻制，一些女子寧可為富人做“二奶”而不愿意與一個(gè)窮人過(guò)一夫一妻制的生活。從自由契約的帕累托改善特性，這種自愿契約是有效率的。所以，我們不能從經(jīng)濟(jì)學(xué)證明一夫一妻的效率性。一夫一妻制實(shí)質(zhì)上是對(duì)財(cái)富進(jìn)行重新分配，是實(shí)現(xiàn)政治支持最大化。法律通過(guò)限制男人對(duì)女人的競(jìng)爭(zhēng)而增加年輕男子[14]和窮人的性行為和婚姻機(jī)會(huì)。一夫一妻制是一種對(duì)富人的稅收，因?yàn)橹挥懈挥械哪腥瞬拍芄B(yǎng)得起多個(gè)妻子。這種稅收通過(guò)降低一個(gè)妻子的成本將財(cái)富從較富有的人（人數(shù)較少）轉(zhuǎn)移到較不富有的人（人數(shù)較多）。[15]所以，如果取消一夫一妻制，現(xiàn)實(shí)中的婚姻是多種多樣的?？峙潞芏嘤⒖t灑的男人可能有多個(gè)妻子。富有漂亮的女人可能有多個(gè)丈夫。

婚姻是契約

對(duì)于婚姻的性質(zhì)有各種理論，其中最有名的恐怕是“契約說(shuō)”和“身份關(guān)系說(shuō)”。視婚姻為契約在西方國(guó)家產(chǎn)生并至今仍在法學(xué)界占統(tǒng)治地位，該學(xué)說(shuō)的代表人物康德認(rèn)為：婚姻關(guān)系是“性的共同體”，是基于人性自然法則必要的契約。黑格爾將婚姻定義為“男女雙方互相約定放棄原有的獨(dú)立人格，而以共同形成一個(gè)新人格，來(lái)經(jīng)營(yíng)永續(xù)性的共同生活為目的的契約?！被橐銎跫s說(shuō)最早由1791年的法國(guó)憲章第七條確認(rèn)，“法律只承認(rèn)婚姻是一種民事契約”?，F(xiàn)代婚姻家庭法學(xué)家認(rèn)為，婚姻是一男一女為了共同的利益而自愿終身結(jié)合、互為伴侶、彼此提供性的滿(mǎn)足和經(jīng)濟(jì)上的幫助以及生男育女的契約。身份關(guān)系說(shuō)認(rèn)為：婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身上的權(quán)利義務(wù)的。創(chuàng)設(shè)這種關(guān)系的婚姻行為是一種身份法上的行為，行為人須有結(jié)婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的。身份關(guān)系說(shuō)是目前中國(guó)婚姻法學(xué)界的通說(shuō)。[16]

在中國(guó)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件下，或者我們展望不遠(yuǎn)的將來(lái)，我們是應(yīng)該堅(jiān)持“契約說(shuō)”還是“身份關(guān)系說(shuō)”？

對(duì)于契約的意義，梅因的斷言最為有名，“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)在一點(diǎn)上是一致的。從整個(gè)過(guò)程來(lái)看它通過(guò)家庭依賴(lài)的逐步解除和個(gè)人義務(wù)的增長(zhǎng)而顯示出來(lái)作為民事法律主體的單位，個(gè)體逐漸代替了家庭。……也不難理解逐步代替原來(lái)家庭中存在的權(quán)利與義務(wù)的那些形式的人與人之間的聯(lián)系，它就是契約。開(kāi)始，所有人的關(guān)系被總結(jié)為家庭關(guān)系，逐步地轉(zhuǎn)向了均從個(gè)人之間的自由協(xié)議開(kāi)始的社會(huì)秩序階段。……我們可以說(shuō)，進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)迄今為止是一場(chǎng)‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)’?！睂?shí)際上是從強(qiáng)制到自由的運(yùn)動(dòng)，從家族本位到個(gè)人本位的運(yùn)動(dòng)。但是，進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)本身首先是一個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)，而不僅僅是思想觀念的運(yùn)動(dòng)。對(duì)于特定條件下的身份行為是有其合理性的。絕大多數(shù)法學(xué)家都一致承認(rèn)婦女所以應(yīng)受外來(lái)支配（丈夫和家族）的唯一理由在于她們本身不具有為其自己利益而作出決定的能力；換言之，他們?nèi)狈τ谩捌跫s”而達(dá)到定約的必要條件。使婦女依賴(lài)于血統(tǒng)親屬或其丈夫的目的在于保護(hù)女性使她不受其本身柔弱所造成的害處。[17]根據(jù)蘇力對(duì)“七出”和“三不去”的新解釋?zhuān)袊?guó)古代并非丈夫可以隨意離婚，而基本上是禁止離婚的。禁止離婚制度，使得婦女依賴(lài)于丈夫或家庭，盡管一些婦女受到屈辱和虐待，仍然是對(duì)婦女的保護(hù)，因?yàn)?，?duì)于絕大多數(shù)婦女來(lái)說(shuō)也許生存是第一位的。在當(dāng)時(shí)的條件下，也許禁止離婚的婚姻制度對(duì)于大多數(shù)婦女更可能是一種最低的社會(huì)保障。[18]

契約是一種交易各方基于平等地位為各自獲得更大利益建立的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。契約具有自由、平等、效率和理性等特征：1、契約是建立在當(dāng)事人不受干預(yù)和脅迫時(shí)相互意見(jiàn)一致的合意基礎(chǔ)之上的，每個(gè)人只對(duì)自己負(fù)責(zé)。2、交易雙方的地位相等。平等原則與自由原則是相輔相成的。沒(méi)有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達(dá)，因此，契約雙方地位平等是契約發(fā)生的一個(gè)重要理論假定。3、契約是立約人在締約時(shí)認(rèn)為對(duì)雙方更為有利的一種交易。4、“對(duì)雙方更為有利”是交易前雙方的理性預(yù)期，而不必定是交易的實(shí)際結(jié)果。[19]契約的核心在于自由，若沒(méi)有自由，就是身份，契約自由的前提是雙方當(dāng)事人的平等地位。若一方與另一方懸殊太大，即使法律規(guī)定其平等自由，也只是一種命令行為。

在近現(xiàn)代社會(huì)，大量的婦女進(jìn)入企業(yè)、學(xué)校和政府部門(mén)，她們?cè)谠S多工作崗位上可以毫不遜色與男人競(jìng)爭(zhēng)，有些方面甚至比男人更出色。這奠定了男人和婦女在財(cái)產(chǎn)上（經(jīng)濟(jì)上）的平等地位。避孕的簡(jiǎn)便和醫(yī)療的進(jìn)步使得婦女不再為平凡的懷孕和生育所累。小家庭，市場(chǎng)對(duì)勞動(dòng)力的需求，家務(wù)勞動(dòng)的社會(huì)化以及家務(wù)勞動(dòng)的電氣化，教育的普及，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展，等等使得婦女的選擇機(jī)會(huì)大大增加，而不僅僅局限于生兒育女等家務(wù)勞動(dòng)。由于社會(huì)保險(xiǎn)制度使得夫婦之間、父母與子女之間原來(lái)的那種保險(xiǎn)功能也大大減少。親子鑒定技術(shù)使得婦女對(duì)所生子女很容易找到父親。這些變化使得男女之間的獨(dú)立性大大增強(qiáng)。由此建立的婚姻制度應(yīng)該是一種以個(gè)人合意為基礎(chǔ)的契約關(guān)系。正是在這種社會(huì)條件下，盡管婚姻法學(xué)界堅(jiān)持“身份關(guān)系說(shuō)”，但據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》的調(diào)查，婚姻是一種契約的觀念更為廣大法律界人士所接受，這種觀念在法律上似乎也更好操作。[20]

要求對(duì)婚外情、第三者進(jìn)行懲罰、限制離婚的基礎(chǔ)在于改革開(kāi)放后，一部分先富起來(lái)的男人婚外情泛濫、草率離婚、“包二奶”、重婚等造成受傷害婦女的悲慘處境。所以強(qiáng)調(diào)“配偶權(quán)”、婚姻的“身份關(guān)系”性質(zhì)。但是根據(jù)統(tǒng)計(jì)調(diào)查的結(jié)果，無(wú)論從動(dòng)態(tài)的年離婚率（在36個(gè)國(guó)家中第27位）還是從靜態(tài)的離婚人口占總?cè)丝诘谋戎兀?29個(gè)國(guó)家中第121`位）看，中國(guó)都處于較低水平。中國(guó)的婚姻狀況仍然是很穩(wěn)定的，關(guān)于婚外情等的估計(jì)只是新聞炒作的結(jié)果。[21]在西方各國(guó)早已普遍把婚姻當(dāng)契約，從身份到契約被認(rèn)為是進(jìn)步的標(biāo)志時(shí)，我們卻把婚姻當(dāng)身份關(guān)系，似乎有一種觀念上的倒退趨勢(shì)。在中華人民共和國(guó)成立后，女性被稱(chēng)為“半邊天”，特別是城市女性被人為地拔高，其地位超過(guò)其貢獻(xiàn)。在廣大的農(nóng)村，女性的地位由于傳統(tǒng)觀念和體力勞動(dòng)的限制使得女性的地位稍低于男性。但是中國(guó)的改革使得城鎮(zhèn)化加快，所以越來(lái)越不需要依賴(lài)體力得到財(cái)富。在西方也不是女性與男性完全平等，現(xiàn)實(shí)生活中簽訂合同的雙方當(dāng)事人也經(jīng)常處于不對(duì)稱(chēng)的地位。

民法典的制訂不僅僅關(guān)系現(xiàn)在，而且要有超前意識(shí)。將婚姻當(dāng)作契約有很多優(yōu)點(diǎn)，第一，婚姻雙方的結(jié)婚和離婚，實(shí)際上就是婚姻契約的締結(jié)和解除，應(yīng)該充分體現(xiàn)意思自治的私法精神，充分尊重當(dāng)事人的意思表達(dá)，允許他們自由地締結(jié)、變更和解除婚姻，只有在夫妻雙方不是真實(shí)意思表示或者其行為違背了公序良俗、產(chǎn)生了負(fù)的外部性時(shí)，法律才可以進(jìn)行干預(yù)。因此婚姻法從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是一部私法。第二，契約的權(quán)利和義務(wù)是自我設(shè)定的，必須嚴(yán)守。因此提醒當(dāng)事人結(jié)婚不可憑一時(shí)感情沖動(dòng)，要全面理性地看待對(duì)方，要多花費(fèi)一些搜尋成本，結(jié)婚要慢節(jié)奏，避免草率結(jié)婚。要對(duì)結(jié)婚的法律后果有清楚的認(rèn)識(shí)，對(duì)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定要全面細(xì)致。在婚姻契約里，雙方的責(zé)任會(huì)講得清清楚楚。比法官在兩人離婚時(shí)才來(lái)決定誰(shuí)該給誰(shuí)多少錢(qián)等問(wèn)題，要好得多，因?yàn)榇蟠蠊?jié)約法院審判成本。第三，夫妻之間凡事應(yīng)當(dāng)多協(xié)商，鼓勵(lì)夫妻雙方多合作，婚姻這種契約的合作剩余只有在合作才會(huì)得到，從而有積極性更多的合作。不可“從奴隸到將軍”，一旦結(jié)婚就以家長(zhǎng)身份自居，把配偶看成自己的“私有財(cái)產(chǎn)”隨意支配。[22]第四，將婚姻當(dāng)契約，雙方可以簽訂書(shū)面的婚姻契約，婚姻契約是經(jīng)過(guò)同意而接受的長(zhǎng)期安排，雙方有安全感，增加關(guān)系性投資。也可以把每對(duì)夫妻的特殊情況都考慮進(jìn)去（這些往往是法庭難以知道的不可獲得的個(gè)人信息）。[23]

將婚姻當(dāng)契約，離婚就是自由的，為什么會(huì)離婚？

古代由于男女交往的機(jī)會(huì)較少，人員流動(dòng)也不多，而且多數(shù)容忍一夫多妻，所以婚姻市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性不大，婚姻很穩(wěn)定?，F(xiàn)代社會(huì)男女交往增多，人員流動(dòng)很大，婚姻契約象一般契約一樣是多對(duì)多的關(guān)系，此時(shí)的契約對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是當(dāng)時(shí)最好的選擇。但是婚姻契約是長(zhǎng)期契約，一生中，婚姻雙方的偏好、知識(shí)和機(jī)會(huì)可能改變，一方或另一方將有心要打破這一契約。合同當(dāng)事人在什么時(shí)候違約呢？按照簽訂合同時(shí)的互利原則，雙方當(dāng)事人履行契約對(duì)雙方是有利的，但是，由于合同經(jīng)常是緩期的交易，特別婚姻是長(zhǎng)期契約，在履行合同中的變化使得其中一個(gè)當(dāng)事人覺(jué)得違約后比不違約的狀態(tài)更好。第一、隨著年齡的增大，對(duì)理想配偶的看法產(chǎn)生了變化；第二、隨著對(duì)另一方了解的深入，發(fā)現(xiàn)以前談戀愛(ài)時(shí)是偽裝的；第三、隨著市場(chǎng)的擴(kuò)大、信息的增加其中一方發(fā)現(xiàn)有更好的交易機(jī)會(huì)。解決這三個(gè)問(wèn)題的辦法是通過(guò)增加搜尋成本、試婚和推遲結(jié)婚年齡。[24]婚姻作為一種交易存在著“交易成本”，受到“信息不對(duì)稱(chēng)”的制約，由于每個(gè)人生活的圈子相對(duì)很窄，所以很難在有限時(shí)空范圍內(nèi)掌握對(duì)方足夠的信息。一個(gè)進(jìn)入婚姻市場(chǎng)選擇的人，將支付大量時(shí)間、精力以及其它高成本的資源于尋覓合適的結(jié)婚對(duì)象上。現(xiàn)在流行的試婚可使一對(duì)戀人進(jìn)行密集探索，這種密集探索從某種意義上來(lái)說(shuō)，是了解一個(gè)人最好的方法，因?yàn)槟承┖茈y評(píng)估的特性，如教養(yǎng)、基因體質(zhì)、人格及其他甚難評(píng)估的特性都可以通過(guò)這種密集探索而獲得了解。根據(jù)調(diào)查，約有40%的離婚發(fā)生在婚后的前五年，而在這一年限后急劇下降?；橐鎏嵩缬|礁，主要是因?yàn)榛橐鍪袌?chǎng)的不完全信息及在婚姻過(guò)程中累積了更完整的訊息，這些信息主要是那些不易評(píng)估的特性，如個(gè)性沖突、性趣的不配合及類(lèi)似的特性，這些信息在戀愛(ài)時(shí)是容易隱瞞的。教育、年齡、體力狀況以及其他容易評(píng)估的特點(diǎn)，不是對(duì)婚姻不滿(mǎn)的主要原因，因?yàn)榛橐龊髮?duì)這些特性的了解所增不多。[25]盡管這樣增加了婚姻的交易成本，但由于世界各國(guó)不把欺詐看作是宣告婚姻為無(wú)效的原因（這與契約法的相應(yīng)規(guī)則不符），這種成本是值得的。[26]第四、隨著雙方地位的變化，婚姻均衡發(fā)生了變化。這些都是由于信息成本和有限理性造成的。以前人們總是期望夫妻能同甘苦、共患難，這如果不是一種道德訴求，也是因?yàn)殡p方的遭遇困難的風(fēng)險(xiǎn)大致相當(dāng)所致。當(dāng)雙方遭遇疾病、落魄的概率明顯不對(duì)稱(chēng)時(shí)，其中概率小的一方就有激勵(lì)改變這種均衡狀態(tài)，實(shí)際情況就是這樣。在一般情況下，男女雙方結(jié)婚時(shí)條件會(huì)較相當(dāng)，雙方的策略是均衡的。但若某一方比早先預(yù)期賺得多，或任何一方的特性比預(yù)期來(lái)得好，均衡打破了，那位比預(yù)期來(lái)得好的人士就常會(huì)想到，他應(yīng)該和比他的配偶“更好”的人相匹配，而她應(yīng)該和比他“差”的人士配對(duì)。在注重自發(fā)和自主交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，婚姻已漸漸成為一種特殊的商品，必須通過(guò)“交易”來(lái)體現(xiàn)自己的價(jià)值，既然是一種交易，那么就必須遵循均衡原則，任何不均衡的狀態(tài)都很難維持長(zhǎng)久?；橐鼋灰撞煌谄渌唐返慕灰自谟谒且粋€(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，它將伴隨著夫妻雙方一生的時(shí)間，因此，雙方價(jià)值的增值也應(yīng)該保持同步，如果一個(gè)持續(xù)增值而另一個(gè)持續(xù)貶值，那么只會(huì)導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，交易漸漸失衡并最終破裂。但是家庭內(nèi)部的分工是導(dǎo)致均衡打破的根源?；橐鲞@種契約有其特殊性。

婚姻是關(guān)系契約

首先，婚姻是長(zhǎng)期契約，其歷經(jīng)戀愛(ài)、結(jié)婚、婚內(nèi)長(zhǎng)期生活、離婚、孩子監(jiān)護(hù)的全過(guò)程。由于是長(zhǎng)期契約，婚姻契約具有不完全契約和關(guān)系性投資的性質(zhì)，而且由于婚姻的一個(gè)最重要的功能是生育，所以婚姻有外部性。這一切決定了婚姻契約不是一般的契約，而是關(guān)系契約。古典契約的發(fā)展也使得現(xiàn)代契約法的立法精神基于關(guān)系契約。所以，婚姻法的發(fā)展和契約法的發(fā)展在現(xiàn)代有相融合的趨勢(shì)。

一般情況下的婚姻雙方當(dāng)事人是依照各自的習(xí)慣和傳統(tǒng)習(xí)俗來(lái)履行各自的義務(wù)。將婚姻作為一種契約、并且是書(shū)面契約時(shí)我們面臨的問(wèn)題是契約有效期間一般很長(zhǎng)：從結(jié)婚開(kāi)始直到生命終止，而且由于夫婦雙方在婚姻內(nèi)的事務(wù)太多太細(xì)。所以婚姻契約注定是不完全的。按照契約不完全性理論，產(chǎn)生契約不完全的原因有五種。 (a)語(yǔ)言的限制；(b)疏忽；(c)解決契約糾紛的高成本；(d)由信息不對(duì)稱(chēng)引起的弱或強(qiáng)的不可締約性；(e )喜歡合作的傾向。[27]當(dāng)然，一個(gè)不完全合同可以隨著時(shí)間的推移進(jìn)行修正或重新協(xié)商，但是重新協(xié)商過(guò)程會(huì)產(chǎn)生各種成本：第一、各方可能會(huì)對(duì)修正合同的條款爭(zhēng)論不休。第二、不僅事后的討價(jià)還價(jià)過(guò)程是有成本的，而且，由于各方具有不對(duì)稱(chēng)的信息，所以他們可能達(dá)不成有效率的協(xié)議。第三、由于合同不完全，所以各方可能都不愿意作出關(guān)系專(zhuān)用性投資，而這種投資在“最佳”情況下是最理想的選擇。由于各方都擔(dān)心另一方在重新協(xié)商階段會(huì)“把它套牢”，所以各方所作的投資可能都是相對(duì)非專(zhuān)用性的。這類(lèi)決策犧牲了某些專(zhuān)業(yè)化的效率利益，但是在不完全契約世界里，通用投資為各方提供的安全保障要大于這些效率損失。企業(yè)產(chǎn)生在人們無(wú)法擬訂完全合同，從而權(quán)力或控制變得十分重要的地方。[28]家庭也產(chǎn)生于雙方在市場(chǎng)上無(wú)法擬訂完全契約。根據(jù)婚姻關(guān)系的本質(zhì)，幾乎不可能在締結(jié)時(shí)預(yù)測(cè)將影響該關(guān)系未來(lái)進(jìn)程的偶發(fā)事件。此外，這種合同締結(jié)時(shí)，對(duì)于這種關(guān)系長(zhǎng)期成功的可能性以及對(duì)方當(dāng)事人在關(guān)系存續(xù)過(guò)程中避免機(jī)會(huì)主義行為和避免對(duì)合同條款加以不道德利用的樂(lè)意程度，每一位當(dāng)事人都有可能抱有過(guò)度的樂(lè)觀。最后，這種合同的當(dāng)事人很可能不恰當(dāng)?shù)刂匾暺浜贤喗Y(jié)時(shí)的關(guān)系狀況，那時(shí)的關(guān)系是生動(dòng)、具體且有例證的；當(dāng)事人很可能錯(cuò)誤地將他們?cè)谀菚r(shí)的關(guān)系狀態(tài)當(dāng)做其關(guān)系的未來(lái)狀態(tài)的代表，并可能不考慮或不重視其關(guān)系將惡化的風(fēng)險(xiǎn)。[29]在婚姻中家庭成員像企業(yè)中一樣是有一定身份的，通過(guò)習(xí)俗和婚姻法來(lái)實(shí)現(xiàn)。

戈德伯格（Goldberg）將契約當(dāng)成關(guān)系契約基于以下事實(shí)：人們并不是無(wú)所不知的，他們所獲得的信息是不完善的，并且只有在發(fā)生成本的條件下才能得到改善；并非所有的人在所有時(shí)候都是圣人，當(dāng)某種關(guān)系展開(kāi)以后，便會(huì)發(fā)生一方當(dāng)事人利用他方的弱點(diǎn)而實(shí)施謀略行為，或?yàn)橹\取自身的利益而犧牲他方利益的可能性，行為人還可能偶爾會(huì)像機(jī)會(huì)主義者那樣行為；當(dāng)事人各方并不必然能夠依賴(lài)外部者便利而準(zhǔn)確地強(qiáng)制實(shí)施某種協(xié)議。[30]實(shí)際上，契約的不完全性就是關(guān)系契約產(chǎn)生的原因。

婚姻作為一個(gè)生產(chǎn)和消費(fèi)單位，也是有分工的。家庭內(nèi)部的分工，像其他分工和交換一樣，一般是以李嘉圖的比較優(yōu)勢(shì)。比較優(yōu)勢(shì)只是分工的起因。更重要的是，分工之后，由于“干中學(xué)，歇中忘”，它還會(huì)因?qū)I(yè)化加強(qiáng)?！凹彝ゴ龠M(jìn)了勞動(dòng)分工，結(jié)果取得了來(lái)自專(zhuān)業(yè)化的收益?！薄坝萌繒r(shí)間從事同樣工作的人們總比將其時(shí)間分開(kāi)以從事不相關(guān)的工作的人們更容易將工作做好?！盵31]從而通過(guò)分工合作創(chuàng)造的家庭財(cái)富大大豐富，例如，一般情況下，家務(wù)由妻子操持，外面賺錢(qián)更多是丈夫的職責(zé)。慢慢地，妻子就變成了家庭主婦，丈夫功成名就。如果一直這樣下去，家庭財(cái)富就可以達(dá)到最大值。問(wèn)題在于，很少有人從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的機(jī)會(huì)成本來(lái)看待妻子做家務(wù)的價(jià)值。而且，要命的是妻子所積累的知識(shí)和技能只能用來(lái)照顧老公和孩子的特殊口味，一旦離開(kāi)他們，便沒(méi)什么太大的用場(chǎng)。而丈夫的知識(shí)和技能離開(kāi)了這個(gè)家，不會(huì)降低分毫。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)說(shuō)，妻子經(jīng)常是專(zhuān)用性投資或“關(guān)系特定的投資”，而丈夫是通用性投資。威廉姆森認(rèn)為，交易雙方必須在兩種投資中作出選擇：專(zhuān)用性投資和通用性投資。從效率的角度，當(dāng)然是專(zhuān)用性投資好，但這種投資的風(fēng)險(xiǎn)在于，如果契約不能如約履行或不得不提前終止，就不可能在毫不犧牲生產(chǎn)性?xún)r(jià)值的條件下改變這種專(zhuān)用性資產(chǎn)的用途。而通用性投資的雙方可以利用這種投資的普遍適用性來(lái)自行解決。[32]在婚姻關(guān)系中最大的專(zhuān)用性投資是孩子，但是父母在他們的孩子身上的投資的重要性在不同性別之間是完全不同的。女性懷孕后，通常會(huì)變老變胖，乳房下垂，骨盆變寬，從少婦到婦人，也就是通常所言的“貶值”。女性不僅在照顧、撫育子女方面履行比丈夫更多的義務(wù)，而且在懷孕、生育和哺乳中都獨(dú)自承擔(dān)著艱辛和風(fēng)險(xiǎn)，在孩子成長(zhǎng)過(guò)程里還要花費(fèi)許多時(shí)間和精力。[33]（《生孩子不能討價(jià)還價(jià)》，載《南方周末》2003年7月3日“生，還是不生”討論欄。）由于逐步發(fā)展起來(lái)的生理適應(yīng)性的結(jié)果，婦女對(duì)于撫養(yǎng)她們的孩子具有更大的熱忱和渴望。如果沒(méi)有婚姻的契約性保證，恐怕婚姻最重要的功能會(huì)喪失。我們?cè)趺词沟眠@種分工合作產(chǎn)生的婚姻均衡？一靠孩子構(gòu)成的超穩(wěn)定的三角關(guān)系，[34]二靠愛(ài)情，三靠自我約束和社會(huì)輿論，四靠婚姻契約和法律保護(hù)。貝克爾認(rèn)為：只要男女之間存在專(zhuān)用性投資和生物學(xué)意義上的差異，就會(huì)產(chǎn)生“長(zhǎng)期契約”，兩者在這種契約中都將獲得增益。[35]但是要想契約得到履行最后一道防線(xiàn)就是婚姻法。

婚姻契約另一個(gè)特點(diǎn)在于其外部性。婚姻契約原本是夫婦雙方的事情，但后來(lái)夫婦生育的孩子在家庭中起了重要的作用，如果說(shuō)夫妻在婚前簽訂契約時(shí)可以不考慮孩子，那么對(duì)于有孩子的夫婦在離婚時(shí)必須考慮孩子。孩子就是婚姻契約的外部性。在離婚時(shí)，通常情況下對(duì)社會(huì)有負(fù)的外部性。

正是基于婚姻契約的長(zhǎng)期性、不完全性、專(zhuān)用性投資和外部性，婚姻契約與一般的契約不同，它有一種身份關(guān)系的性質(zhì)。它不是古典意義上的契約，而是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的關(guān)系契約。而這也是現(xiàn)代契約法的特征。

關(guān)系契約的概念來(lái)自于馬克尼爾、我妻榮和內(nèi)田貴。在日本，個(gè)人以及公司之間的契約的成立要件并非象古典契約法要求的那樣明確。經(jīng)常是口頭契約，即便是書(shū)面契約，其內(nèi)容也極為簡(jiǎn)單，有所謂的“誠(chéng)意協(xié)議條款”（“將來(lái)由本契約發(fā)生有關(guān)權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人之間的糾紛時(shí)，以誠(chéng)意協(xié)議解決之”條款）和“圓滿(mǎn)解決條款”（“糾紛依協(xié)商圓滿(mǎn)解決之”條款）。[36]但這種契約不是無(wú)條件適用，它依賴(lài)于某種特定的關(guān)系。不僅僅限于日本，被認(rèn)為普遍信用差的中國(guó)人，其同村居民間的契約根本就不需要契約書(shū)，這倒不是由于農(nóng)民樸實(shí)善良，而是一種經(jīng)濟(jì)的考慮。以借款契約為例，小村里的人們信守承諾是因?yàn)椋旱谝?，借款的人有追求長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的動(dòng)機(jī)，不會(huì)為了短期的利益而損害自己的聲譽(yù)。也就是說(shuō)，當(dāng)事人之間進(jìn)行的是重復(fù)博弈，而非一次性博弈。第二，一個(gè)不守信用的消息很快會(huì)被全村人知道。一個(gè)理性人在決定是否違法和犯罪與被發(fā)現(xiàn)的概率有關(guān)，如果被繩之以法的概率很大，那么其風(fēng)險(xiǎn)收益是很小的。第三，人們有積極性懲罰違約者，辦法是不再與其交易往來(lái)。[37]通過(guò)小村信用的解說(shuō)說(shuō)明固定的關(guān)系在契約簽訂中的作用。陌生人之間一般不會(huì)訂立契約，更不用說(shuō)內(nèi)容不明確的契約或口頭契約，這可以說(shuō)是做人的基本常識(shí)。

古典的契約法把交易的社會(huì)背景“關(guān)系”全部從法的世界中驅(qū)逐，其結(jié)果是實(shí)現(xiàn)了形式上合理性的體系。但是契約法實(shí)施的實(shí)踐表明，形式上抽象的契約法體系正在喪失其作為解決現(xiàn)實(shí)糾紛基準(zhǔn)的說(shuō)服力。因此將一度被擯棄的“關(guān)系”重新納入契約法之中的動(dòng)向在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了。如果你借給你的好朋友一千元錢(qián)，你要他寫(xiě)欠條可能迂腐，如果借給你的好朋友十萬(wàn)元比較慎重的做法是要他寫(xiě)個(gè)欠條，同樣，當(dāng)你借過(guò)一個(gè)不太熟的人一千元錢(qián)，你還是寫(xiě)個(gè)欠條好。在對(duì)一個(gè)你不太知道他的信用的人交易時(shí)，一般是“一手交錢(qián)一手交貨”的共時(shí)交易，訂立緩期的交易應(yīng)該合同內(nèi)容越詳細(xì)越好，盡管這樣訂立合同的成本高些，但與對(duì)方可能違約的損失相比是值得的。一般書(shū)本上的知識(shí)或法律規(guī)定的是普遍性的、抽象的知識(shí)。在實(shí)踐中要“從抽象到具體”、“從理論到實(shí)踐”，否則就是書(shū)呆子行為。但是將這種“關(guān)系契約”一般化規(guī)定是很難的，“社會(huì)關(guān)系依契約種類(lèi)不同呈多樣性，無(wú)論如何不能用古典契約模式的形式給予明確定義。……關(guān)系契約是以?xún)?nèi)心孕育矛盾的活生生的人及其社會(huì)為前提，并試圖把它們反映到法的世界的理論。因而本來(lái)就具有排斥作為抽象化模式的定式化的性質(zhì)?！盵38]一個(gè)關(guān)系契約不僅涉及一次交易，而且涉及締約當(dāng)事人之間由契約創(chuàng)造或推動(dòng)的關(guān)系。相應(yīng)地，一個(gè)無(wú)關(guān)聯(lián)契約是一種僅涉及一項(xiàng)交換而不涉及一項(xiàng)關(guān)系的契約?，F(xiàn)實(shí)生活中的大多數(shù)契約是關(guān)系契約。[39]

基于契約的關(guān)系特定性，關(guān)系契約法認(rèn)為，當(dāng)事人雙方以契約締結(jié)為目的從開(kāi)始交涉直到糾紛解決前，在他們之間存在著一個(gè)以誠(chéng)實(shí)信用原則為軸心的既相互矛盾又相互依賴(lài)的共同體關(guān)系。在整個(gè)過(guò)程中，出于相互依賴(lài)的需要，并基于誠(chéng)實(shí)信用的原則，在交易發(fā)展的每個(gè)不同階段，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)不僅限于契約書(shū)本身內(nèi)容的相應(yīng)的信賴(lài)義務(wù)。在這個(gè)過(guò)程中，當(dāng)事人雙方與其說(shuō)是為訂立契約所約束，不如說(shuō)是為自己在整體契約關(guān)系中的地位所約束。隨著這個(gè)契約過(guò)程的日益深入，雙方的相互制約關(guān)系也就日益加深，相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任也會(huì)加重。這樣，當(dāng)事人在契約活動(dòng)中似乎就有了一種相對(duì)的身份，并為這種身份所約束。如果我們把人們?cè)诿袷禄顒?dòng)中相對(duì)固定的關(guān)系稱(chēng)為一種“身份”的話(huà)，那么，關(guān)系契約法中各當(dāng)事人在其契約活動(dòng)中因其相對(duì)固定化當(dāng)然具有各自的“身份”，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也都在一定程度上由此“身份”關(guān)系支配。[40]

從古代到近代，進(jìn)步社會(huì)是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。契約法在19世紀(jì)嚴(yán)格貫徹“私法自治”、“契約自由”原則，堅(jiān)持“合同即當(dāng)事人的法律”，而在20世紀(jì)有一個(gè)契約責(zé)任擴(kuò)大的傾向。以至于人們發(fā)出“契約的死亡”和“現(xiàn)代契約法是否存在一個(gè)‘從契約到身份’的運(yùn)動(dòng)”的感嘆。[41]婚姻家庭法盡管在19世紀(jì)的歐美國(guó)家有一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，但從全球看，只是在第二次世界大戰(zhàn)后法律才深入到家庭內(nèi)部，將家庭中的個(gè)人作為規(guī)范的對(duì)象，從而進(jìn)一步把婦女兒童從家庭的束縛中解放出來(lái)。當(dāng)然由于婚姻這種契約的特殊性，即使在實(shí)際上男女完全平等的時(shí)代，它也不可能完全是古典契約法的那種契約。我們基本可以說(shuō)，契約法的發(fā)展和婚姻法的發(fā)展在現(xiàn)代有一個(gè)融合的趨勢(shì)：在契約法中有“身份”的痕跡，如誠(chéng)實(shí)信用原則作為帝王條款，先契約義務(wù)和后契約義務(wù)。如果說(shuō)古典契約法是以契約自由為核心原則，那么現(xiàn)代契約法就是以誠(chéng)實(shí)信用原則為中心。在婚姻法中則更多契約的精神，如《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二條規(guī)定了婚姻法的原則：實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第五條規(guī)定：結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中地位平等。第十九條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”

婚姻法的經(jīng)濟(jì)分析

婚姻首先是兩個(gè)人的事情，按照理性人的假設(shè)，當(dāng)且僅當(dāng)兩者的效用均有所增加時(shí)，他們才會(huì)彼此結(jié)婚。[42]離婚在一般情況下至多滿(mǎn)足卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)：如果那些從社會(huì)資源再分配中獲利的人獲得的利益足夠補(bǔ)償那些從中虧損的人的利益，那么社會(huì)資源的再分配則是有效率的，雖然并沒(méi)有要求產(chǎn)生實(shí)際的補(bǔ)償?？柖唷？怂褂行詷?biāo)準(zhǔn)是潛在的帕累托改善?；橐龇☉?yīng)該在認(rèn)識(shí)到婚姻的經(jīng)濟(jì)功能使得離婚在同意原則下是帕累托改善，在資源的再配置至少使一個(gè)人的狀況改善了，且沒(méi)有其他人變得更糟，那么這種資源的再配置就是帕累托改善。通常證明一種資源配置改變是帕累托改善的惟一方法就是顯示，受這一交易影響的每個(gè)人都同意這一交易，也就是同意原則。在離婚中不只是婚姻雙方當(dāng)事人的同意，而且有代表孩子的法律的同意。

“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”（托爾斯泰），對(duì)于婚姻契約的履行和變更解除確實(shí)應(yīng)該以關(guān)系契約模式、深入到每一個(gè)家庭內(nèi)部才能理解，從而作出合理的判決。按照斯佩戴爾（Speidel）的看法，關(guān)系性原理將確定并評(píng)估當(dāng)事人長(zhǎng)期的行為模式，并盡可能對(duì)他們的行為進(jìn)行演繹，形成一種內(nèi)部的協(xié)調(diào)和調(diào)節(jié)準(zhǔn)則。由此，他建議，契約法中的違約規(guī)則應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)源于當(dāng)事人之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系的復(fù)雜的規(guī)則，而不是一個(gè)“界限分明的分類(lèi)的規(guī)則”，它主要依賴(lài)社會(huì)規(guī)則而不是法律準(zhǔn)則推進(jìn)當(dāng)事人就風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和調(diào)整達(dá)成協(xié)議。[43]

把婚姻當(dāng)作關(guān)系契約，那么婚約只是為了訂立合同的一種預(yù)約，它本身并不是合同的一部分，按照古典契約法是不屬于契約法規(guī)范的對(duì)象，但是從關(guān)系契約看，婚約沒(méi)有當(dāng)然的法律約束力，但是若在締結(jié)婚約的過(guò)程中有財(cái)產(chǎn)損失或精神損害，則可以按照締約過(guò)失責(zé)任處理。所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴(lài)?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！皯?yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）。”[44]《中華人民共和國(guó)合同法》第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。按照關(guān)系契約法的原理，當(dāng)事人雙方以契約締結(jié)為目的從開(kāi)始交涉直到糾紛解決前，在他們之間存在著一個(gè)以誠(chéng)實(shí)信用原則為軸心的既相互矛盾又相互依賴(lài)的共同體關(guān)系。近現(xiàn)代大多數(shù)國(guó)家不將婚約視為結(jié)婚的必經(jīng)程序，是否訂立婚約可由當(dāng)事人自由選擇。但對(duì)婚約的解除后果在法律上有所規(guī)定。違約方承擔(dān)解約產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)上和精神上的損害賠償責(zé)任，以及贈(zèng)與物的返還責(zé)任。如《德國(guó)民法典》第1298條規(guī)定：訂婚人如果退婚，則必須向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就婚姻的期待所為之費(fèi)用或所生之債務(wù)給予損害賠償。此外他還必須賠償另一方訂婚人因?yàn)槌鲇趯?duì)婚姻的期待而采取的其他影響其財(cái)產(chǎn)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。[45]在我國(guó)農(nóng)村由于自然村之間的交流的缺乏，訂婚就更有其合理性：婚約是結(jié)婚的一個(gè)預(yù)備，在農(nóng)村盡管婚約的儀式?jīng)]有結(jié)婚隆重，但也有廣而告之的效果，附近的村落的人大都知道，通過(guò)“婚約”這一對(duì)男女交往獲得了“合法性”，由此建立起戀愛(ài)關(guān)系，可以加深相互了解；在性開(kāi)放的年代也是一個(gè)試婚的磨合期，以便于找到適合于長(zhǎng)期廝守的夫妻關(guān)系的另一方。在婚約到正式結(jié)婚期間要想解除婚約是可以的，由于建立婚約后已經(jīng)涉及到兩個(gè)家庭之間親密的關(guān)系，而且涉及到這兩家親戚之間的關(guān)系，所以解除也是比較困難的，而且在解除時(shí)違背婚約的那一方要賠償對(duì)方在婚約期間花費(fèi)的聘禮以及青春損失費(fèi)才可解除。

以關(guān)系契約來(lái)看婚姻契約，在履行契約時(shí)，《中華人民共和國(guó)合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！蹦信p方已經(jīng)形成了一種身份關(guān)系，即夫妻關(guān)系，因此形成了配偶權(quán)，所謂配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專(zhuān)屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)。包括夫妻雙方彼此愛(ài)慕、夫妻扶養(yǎng)、家庭責(zé)任、夫妻性生活等多方面的內(nèi)容，忠實(shí)義務(wù)也稱(chēng)為貞操義務(wù)，是配偶權(quán)的一項(xiàng)重要的內(nèi)容，它通常指配偶的專(zhuān)一性生活義務(wù)，也稱(chēng)不為婚外性生活的義務(wù)。[46]《中華人民共和國(guó)婚姻法》第4條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”我們說(shuō)這一原則可以說(shuō)是合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則在婚姻法中的應(yīng)用或?qū)?yīng)物。在合同法中已經(jīng)可以?xún)H僅用誠(chéng)實(shí)信用原則判決，但可能是考慮到“清官難斷家務(wù)事”，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┑谌龡l規(guī)定：當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的；人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

婚姻契約與一般契約相比的特殊性在于其解除上，離婚首先要滿(mǎn)足同意原則。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為我們提供了啟示。加州1970年首次通過(guò)了一項(xiàng)法律，規(guī)定夫妻雙方可以在沒(méi)有任何人犯錯(cuò)的狀況下辦理離婚，而且不需要獲得對(duì)方的同意。其他各州幾乎也跟著通過(guò)了同樣的法律。貝克爾和伊利莎白碧德絲的研究表明，盡管這項(xiàng)法律通過(guò)后，離婚率并沒(méi)有提高，但是，單方面就能要求離婚的法律規(guī)定對(duì)離婚婦女的生活構(gòu)成負(fù)面影響，這項(xiàng)法律通過(guò)后，先生所給付的贍養(yǎng)費(fèi)和子女的教養(yǎng)費(fèi)都比以前要來(lái)得低。夫妻雙方都同意才能離婚的話(huà)，彼此在協(xié)議離婚之前，可能會(huì)先把金錢(qián)方面的條件談妥。實(shí)施無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則后，法院里到處都是夫妻倆在離婚過(guò)程中，為了金錢(qián)而打官司的案子。[47]離婚婦女所處的困境，特別是有孩子的離婚婦女，在英美等國(guó)成為了最嚴(yán)重的家庭問(wèn)題。如果通過(guò)立法來(lái)要求夫妻在雙方都同意時(shí)，才準(zhǔn)辦理離婚。就可以大幅度增加不少已婚者的談判籌碼，特別是女方，因?yàn)樗齻冊(cè)诂F(xiàn)行的制度下，通常是處于不利的狀態(tài)。如果要妻子同意才能離婚的話(huà)，就有談判籌碼可以運(yùn)用了，博弈論可以證明談判權(quán)在利益分配中的重要性。[48]她可以在先生同意付出大筆子女撫養(yǎng)費(fèi)，以及合理分配雙方財(cái)產(chǎn)等條件下，才同意離婚。也可以在確定先生真的會(huì)付子女撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，才同意結(jié)束雙方的婚姻關(guān)系。同時(shí)，在這樣的制度之下，先生也相對(duì)無(wú)法以離婚為要挾而肆意地為所欲為了。一種特殊情況是婚姻破裂后，夫妻當(dāng)中的一方在不管對(duì)方所提出的條件有多好時(shí)，都可以因?yàn)樾膽褠阂舛室獠煌怆x婚，這是無(wú)效率的?？梢砸?guī)定在雙方分居數(shù)年，而其中一方仍不同意離婚時(shí)，允許將這個(gè)案子交付法院仲裁。[49]

如果是雙方?jīng)]有生孩子，那么在雙方同意的情況下解除婚約可能是一個(gè)帕累托改善。但也要慎重。這是因?yàn)榛橐龅默F(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，我們經(jīng)常將婚姻比作“圍城”：外面的人想進(jìn)去，里面的人想出來(lái)。而且有很多“圍城”，出來(lái)的人又想進(jìn)到另一個(gè)城里去，由于人的偽裝，這個(gè)城里的人以為那個(gè)城里的人活得很幸福，“這山望著那山高”。現(xiàn)實(shí)的婚姻，正如法國(guó)思想家泰恩所說(shuō)：“互相研究了3周，相愛(ài)了3個(gè)月，吵架了3年，彼此忍耐了30年?！碑?dāng)然，由于婚姻是契約，我們不能禁止離婚，而可以通過(guò)增加離婚成本的方法來(lái)維持一些不好不壞的婚姻。增加離婚成本會(huì)鼓勵(lì)人們更認(rèn)真地尋求婚姻伙伴。尋求的時(shí)間越長(zhǎng)，配偶的平均年齡就越大；而越成熟，就越有經(jīng)驗(yàn)而不可能像年輕人那樣犯錯(cuò)誤。同時(shí)隨著年齡的增大，事業(yè)的穩(wěn)定性也增強(qiáng)了，就會(huì)減少因?yàn)橄耜愂烂酪粯拥幕橐鐾蛔?。擇偶時(shí)間越長(zhǎng)，找到“有情人”的可能性越大，婚姻收益越高。所以，增加離婚的難度有可能促進(jìn)幸福的婚姻！而且，如果人們知道他們被鎖入一種關(guān)系，他們就會(huì)消除他們間的不和，增加專(zhuān)用性投資，使得婚姻收益大大提高。

有孩子的夫婦協(xié)議離婚有負(fù)的外部性。除非他們對(duì)孩子有著極大的利他主義精神，否則對(duì)孩子造成的成本就不可能完全被其父母內(nèi)在化。從而，即使在所有總成本高于總收益的情況下也會(huì)決定離婚，何況確實(shí)不是所有的父母都愛(ài)他們的孩子。[50]離婚同意制度不僅僅是兩個(gè)人的同意，而至少是三個(gè)人的同意。由于孩子年幼，非正式地親戚就獲得了這種權(quán)利。但親戚的干預(yù)沒(méi)有授權(quán)，經(jīng)常是軟弱的，代表國(guó)家的婚姻法對(duì)離婚的限制就取得了合法的地位。除非夫婦對(duì)孩子有著極大的利他主義精神，否則離婚對(duì)孩子造成的成本就不可能完全被其父母內(nèi)在化。當(dāng)然，這不能成為禁止離婚的理由。因?yàn)榻闺x婚既使父母無(wú)法擺脫不幸的婚姻又會(huì)使孩子陷入苦難。因?yàn)闆](méi)有歡樂(lè)的完整家庭比已經(jīng)破裂的家庭對(duì)孩子的身心健康和感情有更大的摧殘作用，而且破裂家庭的子女在個(gè)性發(fā)展方面比完整家庭的子女更充分也更少頹廢與失，與其讓子女在父母唇槍舌戰(zhàn)、視同路人的完整家庭戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地度日，不如在寧?kù)o、溫馨的單親或再婚家庭中放松、愉快地生活。[51]我們可以通過(guò)增加離婚成本的方法挽救一部分婚姻，但是作為契約自由原則的一部分，當(dāng)事人有變更解除契約的自由，婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由，婚姻的成立和維系都應(yīng)以友好相處為基礎(chǔ)，當(dāng)雙方感情確已破裂，婚姻關(guān)系無(wú)法繼續(xù)維持時(shí)，解除這痛苦的婚姻關(guān)系，無(wú)論對(duì)雙方或?qū)ι鐣?huì)都是幸事?！罢嬲膯?wèn)題不在于如何將當(dāng)事人束縛在一個(gè)不情愿的關(guān)系中，而在于如何在適當(dāng)情況下公正地允許當(dāng)事人的退出，即使合同并未作此規(guī)定。”[52]夫婦離婚導(dǎo)致的孩子的外溢成本應(yīng)該由父母承擔(dān)，所以應(yīng)該像計(jì)劃生育超生時(shí)一樣依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

離婚案件中最大的爭(zhēng)議在于財(cái)產(chǎn)分割。蘇力認(rèn)為，要保證實(shí)現(xiàn)婚姻自由的核心在于公正界定和分割離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來(lái)的實(shí)在的預(yù)期利益，并且要能夠?qū)嶋H有效地保障這種利益，而不是簡(jiǎn)單禁止離婚或?qū)Φ谌哂枰詰土P。在一個(gè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)和無(wú)形資產(chǎn)已經(jīng)日益并且可能最為重要的社會(huì)中，婚姻財(cái)產(chǎn)的分割還僅僅局限于有形財(cái)產(chǎn)是不合理的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)表明，請(qǐng)求離婚的婦女可以對(duì)丈夫的職業(yè)學(xué)位等人力資產(chǎn)上的投資進(jìn)行分享。[53]在婚姻中，婚姻關(guān)系往往持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，一方或雙方的財(cái)產(chǎn)形態(tài)并不都是現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)。例如，配偶一方為支持另一方的學(xué)習(xí)和工作，婚后多年承擔(dān)全部家務(wù)和撫養(yǎng)照看孩子，即所謂犧牲自己而幫助另一方成功，如果另一方事業(yè)成功會(huì)收入增多，家庭財(cái)產(chǎn)就會(huì)增多，投入方就會(huì)有預(yù)期收益。一旦一方在功成名就后，有過(guò)錯(cuò)離婚，自然會(huì)導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)方的預(yù)期收益的損失。[54]

波斯納更細(xì)致區(qū)分女方在婚前和婚后對(duì)于丈夫的貢獻(xiàn)在離婚時(shí)都要得到補(bǔ)償。因?yàn)椋捎谫Y助丈夫受教育或?qū)ｉT(mén)從事家庭生產(chǎn)，妻子自己在承受了機(jī)會(huì)成本的同時(shí)卻提高了他的收入能力，所以她有權(quán)像任何債權(quán)人一樣取得補(bǔ)償。妻子的非貨幣貢獻(xiàn)的價(jià)值可能等于或超過(guò)丈夫貢獻(xiàn)的價(jià)值，（美國(guó)的一項(xiàng)研究表明，平均估計(jì)，妻子家庭生產(chǎn)的價(jià)格相當(dāng)于家庭稅后貨幣（市場(chǎng)）收入的70%，這表明妻子的家庭生產(chǎn)創(chuàng)造了家庭全部收入的40%。）如果丈夫不得不將大量時(shí)間用于家庭生產(chǎn)，那么他的市場(chǎng)收入就會(huì)減少，從而也使他積聚的財(cái)產(chǎn)下降。同時(shí)基于妻子的專(zhuān)用性投資理論，波斯納認(rèn)為離婚財(cái)產(chǎn)分割中應(yīng)該有扶養(yǎng)費(fèi)。扶養(yǎng)費(fèi)的最重要的經(jīng)濟(jì)功能是：向妻子提供一種離職金或失業(yè)補(bǔ)助。妻子從事家庭生產(chǎn)，使她可能具備的市場(chǎng)生產(chǎn)技能下降了，在解除婚姻后，原來(lái)的就業(yè)可能性萎縮到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力從事她的家務(wù)勞動(dòng)。由于尋找一位合適的配偶往往需要很長(zhǎng)的時(shí)間，又由于年齡的增長(zhǎng)可能會(huì)降低一個(gè)人組成可能給她帶來(lái)比過(guò)去的婚姻更多實(shí)際收入的新婚姻，[55]所以應(yīng)該在婚姻契約中規(guī)定格式條款：為了使離婚婦女在尋找新丈夫期間維持其原有的生活水平，應(yīng)當(dāng)由其丈夫向她支付一筆離職金或失業(yè)補(bǔ)償金。[56]正是這樣的婚姻法制度，給了比較優(yōu)勢(shì)原理一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

另一方面，鑒于契約是以雙方平等為基礎(chǔ)的，而現(xiàn)實(shí)中女方仍然普遍處于弱勢(shì)，而且家務(wù)女方付出相對(duì)較多，所以我們?cè)陔x婚時(shí)偏重女方正是實(shí)現(xiàn)婚姻自由的表現(xiàn)?！吨腥A人民共和國(guó)婚姻法》可以說(shuō)吸收了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果。第39條規(guī)定：離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。第40條規(guī)定：夫妻書(shū)面約定發(fā)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。第42條規(guī)定：離婚時(shí)，如一方生活困難的，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。第46條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┑?7條規(guī)定：婚姻法第四十二條所稱(chēng)“一方生活困難”，是指依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?。一方離婚后沒(méi)有住處的，屬于生活困難。離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。第28條規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。但同時(shí)第29條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于第46條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。損害賠償?shù)降资腔谶`約還是侵權(quán)？有些婚姻法專(zhuān)家認(rèn)為是侵權(quán)行為。[57]但我們認(rèn)為，從最高人民法院的司法解釋看，定為違約責(zé)任更加合理。因?yàn)槿羰乔謾?quán)則賠償是絕對(duì)的，不存在是否離婚的問(wèn)題。我們?nèi)匀皇菑幕橐鲫P(guān)系的角度來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題的，婚姻是關(guān)系契約，損害賠償是因?yàn)樗`背了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的義務(wù)。

離婚的法定條件是應(yīng)該以婚姻關(guān)系破裂為標(biāo)準(zhǔn)，而不是感情破裂?！吨腥A人民共和國(guó)婚姻法》第32條仍然以感情破裂主義為標(biāo)準(zhǔn)是不合理的?；橐鲫P(guān)系破裂主義的表述應(yīng)是：人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如婚姻關(guān)系確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。可以采取列舉方法或者調(diào)解無(wú)效作為操作標(biāo)準(zhǔn)。婚姻更多是作為社會(huì)制度存在，是一攬子契約，像合伙企業(yè)一樣。只需要有信任和共同生活的意愿就可以了。將婚姻中的感情看得過(guò)重是拔高婚姻的自然屬性。具有感情的男女可能由于各種社會(huì)原因而離婚，沒(méi)有感情的一男一女也可能組成一模范婚姻。一男一女如果無(wú)法在一起以夫妻的名義共同生活，行使夫妻的權(quán)利，履行夫或妻的義務(wù)，夫妻共同生活關(guān)系破裂，就可以解除這一婚姻。

將婚姻作為關(guān)系契約還表現(xiàn)在婚姻的后契約義務(wù)，《中華人民共和國(guó)合同法》第92條規(guī)定：合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。離婚后的監(jiān)護(hù)配合義務(wù)相對(duì)于后契約義務(wù)。特別是有孩子的夫婦離婚后夫妻關(guān)系盡管解除，但是男女雙方與孩子的關(guān)系并沒(méi)有改變，所以“夫妻關(guān)系”并沒(méi)有完全終止。《中華人民共和國(guó)婚姻法》第37條第2款規(guī)定：關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。第38條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┑?2條規(guī)定：婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。我們說(shuō)這些規(guī)定都符合關(guān)系契約的性質(zhì)。

婚姻這種特殊的契約采取登記生效主義是無(wú)可厚非的。事實(shí)上，很多重要的契約都采取書(shū)面契約的形式，并且實(shí)行登記生效主義，例如房屋買(mǎi)賣(mài)合同、中外合資企業(yè)合同、專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。很多民族的婚姻都采取很正規(guī)的儀式，結(jié)婚證的重要性甚至比不上結(jié)婚儀式。這種儀式的核心內(nèi)容是“廣而告之”，是信息披露過(guò)程，男子告訴世人，那女子是我的妻，你們不可染指。[58]但是社會(huì)流動(dòng)加劇的條件下，這種“廣而告之”的范圍是很小的，對(duì)于一定地域以外的人缺乏公示效果。因此，婚姻登記把符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人的婚姻契約記錄在案，以便于他人查詢(xún)，避免重婚，所以婚姻登記機(jī)關(guān)最好是戶(hù)籍管理機(jī)關(guān)，婚姻登記的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)通知配偶另一方的戶(hù)籍管理機(jī)關(guān)。同時(shí)，采取婚姻登記的好處在于把當(dāng)事人從父母之命媒妁之言中解放出來(lái)，男女雙方只需拿身份證到婚姻登記部門(mén)就可以締結(jié)婚姻。我國(guó)采取民政部門(mén)登記不符合效率原則?！痘橐龇ā返诎藯l規(guī)定“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。”同時(shí)《婚姻登記管理?xiàng)l例》[59]規(guī)定：1、本人的身份證和戶(hù)籍證明；2、所在單位、村民委員會(huì)或居民委員會(huì)出具的寫(xiě)明本人出生年月和婚姻狀況（未婚、離婚、喪偶）的證明；3、離過(guò)婚申請(qǐng)?jiān)倩榈?，須持有離婚證件（離婚證或準(zhǔn)予離婚的判決書(shū)、調(diào)解書(shū)）；4、實(shí)行婚前健康檢查的地區(qū)，須持有指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具的健康檢查證明；5、申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人要求到一方父母戶(hù)籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記的，還須持該父母所在單位或村（居）民委員會(huì)出具的身份關(guān)系證明。對(duì)于協(xié)議離婚，按照第31條的規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚。同時(shí)在《婚姻登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：當(dāng)事人離婚的，必須雙方親自到一方戶(hù)口所在地的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記；申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)持下列證件和證明：（1）戶(hù)口證明；（2）居民身份證；（3）所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的介紹信；（4）離婚協(xié)議書(shū)；（5）結(jié)婚證。這些離婚和結(jié)婚時(shí)的要件“所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的介紹信”頗有爭(zhēng)議。在離婚時(shí)是一件尷尬的事情，這條規(guī)定沒(méi)有人文關(guān)懷。[60]而在結(jié)婚時(shí)“為父母或他人干涉當(dāng)事人婚姻自由提供了一種手段。政府本身也借登記來(lái)限制當(dāng)事人的私生活自主權(quán)?！盵61]

我們認(rèn)為，表面看來(lái)，這一規(guī)定與身份證、戶(hù)口證明等條件重復(fù)，并且有上述學(xué)者提出的問(wèn)題，但總的來(lái)說(shuō)是合理的。結(jié)婚申請(qǐng)時(shí)讓熟人知道是好事，既可以達(dá)到信息披露“廣而告之”的功能，而且可以阻止重婚這種現(xiàn)象的發(fā)生。雙方協(xié)議離婚不是一件光彩的事情，[62]不想讓熟人知道，而熟人主要集中在單位或自己所在的社區(qū)，從感情上可以理解。但是離婚并不僅僅是個(gè)人的事情，第一、從積極的方面看，雙方當(dāng)事人將要組成新的家庭。若外界不知道他們已經(jīng)離婚，在談戀愛(ài)時(shí)肯定背后有人議論。再者，離婚后，熟人知道他們已經(jīng)離婚，那些熟人可能會(huì)追求他們中的一方或另一方。也有人可能會(huì)積極幫他們介紹對(duì)象。這都是對(duì)他們有利的事情。再者，離婚公開(kāi)后，男女就不能對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)處分。若不廣而告之，當(dāng)其中一方惡意處分表面看來(lái)屬于他們共同所有而實(shí)際屬于另一方的財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意第三人在不知道他們離婚時(shí)就會(huì)上當(dāng)，從而損害善意第三人的利益。第二、據(jù)說(shuō)，北京電視臺(tái)對(duì)這一規(guī)定的采訪(fǎng)得到的答復(fù)是：婚姻登記機(jī)關(guān)關(guān)于離婚登記的工作必須是慢慢吞吞的“慢節(jié)奏”，他們的慢節(jié)奏使得大約有10%的人忍受不了而不再離婚。我們認(rèn)為，如果僅僅因?yàn)檫@一介紹信而不離婚的，那么他們就是把離婚當(dāng)成兒戲了。若經(jīng)過(guò)單位或社區(qū)熟人的規(guī)勸（經(jīng)常是“旁觀者清”）沒(méi)有離婚，那么婚姻登記機(jī)關(guān)的慢節(jié)奏使得他們沒(méi)有離肯定是好事。第三、在現(xiàn)在“假證件”盛行的年代，僅僅有“身份證”、“戶(hù)口簿”是不夠的，開(kāi)介紹信的單位或村（居）民委員會(huì)對(duì)于其管轄范圍內(nèi)的人是了如指掌，而婚姻登記機(jī)關(guān)則一般了解較少。在農(nóng)村，一般一個(gè)鄉(xiāng)一個(gè)民政辦事員，要對(duì)一般多達(dá)一萬(wàn)人口以上的鄉(xiāng)里的每個(gè)人了解是很困難的。如果將其管轄分為10到20個(gè)村，而且一般每個(gè)村的村委員分布在各個(gè)組（即自然村），對(duì)于信息的了解就要深得多。可以說(shuō)這一制度是管理結(jié)構(gòu)在實(shí)際工作中將信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理自覺(jué)或不自覺(jué)的應(yīng)用。按照信息經(jīng)濟(jì)學(xué)，信息是個(gè)人行為受到監(jiān)督的基礎(chǔ)。在一個(gè)社會(huì)里，如果一個(gè)人的行為和信息能被一部分人群以相對(duì)低的信息成本觀察到，而其他人群觀察該行為的成本較高，那么，讓信息成本較低的人群行使監(jiān)督的權(quán)力就可以大大地節(jié)約監(jiān)督成本。進(jìn)一步，如果制度規(guī)定具有信息優(yōu)勢(shì)的人群同時(shí)必須對(duì)被監(jiān)督對(duì)象的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，這部分人群也就獲得了監(jiān)督他人的激勵(lì)和名義（權(quán)利）。就整個(gè)社會(huì)而言，這種基于信息優(yōu)勢(shì)的連帶責(zé)任是一種相對(duì)有效的制度安排。中國(guó)歷朝政府為了用數(shù)量較少的官員管理中國(guó)的龐大地域和人口，所施行的連坐、保甲制度正是這一原理的應(yīng)用。在現(xiàn)代社會(huì)，生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展（例如電話(huà)和交通工具）使得信息流動(dòng)的成本大大降低，但是法律作為治理結(jié)構(gòu)對(duì)信息的依賴(lài)，意味著我們?nèi)匀徊豢赡芙⒁粋€(gè)完全基于“個(gè)人責(zé)任”的社會(huì)，這是連帶責(zé)任在現(xiàn)代法律只仍然大量存在的主要原因。[63]根據(jù)科斯定理，法律在注重提高經(jīng)濟(jì)效率的意義上應(yīng)當(dāng)盡可能地減少交易成本?；橐龇▽⑿畔⒌暮藢?shí)和監(jiān)督任務(wù)賦予給基層組織正是基于節(jié)約信息成本的考慮，當(dāng)事人所在單位或村（居）民委員會(huì)出具介紹信是該組織應(yīng)履行的法律責(zé)任和義務(wù)，其證明材料必須符合真實(shí)情況，不得弄虛作假、隱瞞事實(shí)，也不得無(wú)理刁難，隨意推諉或拒絕出具證明。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，確實(shí)會(huì)出現(xiàn)基層單位將這種責(zé)任和義務(wù)變成權(quán)利的情況。[64]比喻，為了本單位得計(jì)劃生育先進(jìn)，隨意提高結(jié)婚法定年齡；幫助當(dāng)事人的父母或其他利益相關(guān)人阻止當(dāng)事人結(jié)婚或離婚；登記時(shí)收費(fèi)；拖拉推諉一直到當(dāng)事人給好處為止，而且后來(lái)這種事情變成“共識(shí)”。為了節(jié)約時(shí)間和精力，當(dāng)事人只得就范。法律并不是沒(méi)有考慮這種情況，《婚姻登記管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“申請(qǐng)結(jié)婚登記的當(dāng)事人受單位或者他人干涉，不能獲得所需證明時(shí)，經(jīng)婚姻登記管理機(jī)關(guān)查明確實(shí)符合結(jié)婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記。”但這一條在實(shí)施時(shí)并不起很大作用，如果基層單位真出現(xiàn)了上述違法現(xiàn)象，一般婚姻登記機(jī)關(guān)也不會(huì)干預(yù)，因?yàn)樗麄兪抢婀餐w，以后需要基層單位協(xié)助的時(shí)候很多。除非是婚姻登記管理機(jī)關(guān)工作人員的親戚朋友，并且一般情況下也是施壓或協(xié)商最后還是要基層單位開(kāi)證明的。

《中華人民共和國(guó)婚姻法》第2條將“計(jì)劃生育”作為婚姻法的一條基本原則?！稇椃ā返?5條也規(guī)定：“國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)?！痹谖覈?guó)現(xiàn)階段，計(jì)劃生育就是節(jié)制生育，降低人口發(fā)展速度。初看起來(lái)，生育孩子完全是父母的事情，是否生育和生育多少政府都沒(méi)有權(quán)力干預(yù)，但實(shí)際上，對(duì)孩子的撫育不完全是父母的事情，養(yǎng)育孩子具有負(fù)的外部性，生育成本的一部分是由社會(huì)承擔(dān)的，例如，公立學(xué)校和娛樂(lè)設(shè)施。當(dāng)然這些是靠納稅人的錢(qián)建立的。但是如果一者不生育而另一對(duì)夫婦生育多個(gè)孩子，一般的稅收政策會(huì)對(duì)后者有利。同時(shí)，孩子的數(shù)量可以影響人口規(guī)模而影響整個(gè)社會(huì)的福利。在一個(gè)高人口密度的國(guó)家里，人口的進(jìn)一步增長(zhǎng)會(huì)使已經(jīng)極為嚴(yán)重的擁擠和污染問(wèn)題更為惡化，因?yàn)樗a(chǎn)生了既不會(huì)要新孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本。[65]在資源稀缺而人口眾多的現(xiàn)實(shí)條件下，正是由于負(fù)的外部性，為了使得整個(gè)國(guó)家的生活水平提高，有必要實(shí)施計(jì)劃生育政策。但是我們國(guó)家對(duì)城鎮(zhèn)戶(hù)口的家庭和農(nóng)村戶(hù)口的家庭的要求是不同的，普遍在農(nóng)村生育政策寬容，而城鎮(zhèn)嚴(yán)厲。對(duì)此解釋有兩條：一是在農(nóng)村養(yǎng)兒防老的意識(shí)強(qiáng)和體力活需要男子承擔(dān)，所以在有些地方規(guī)定第一胎是女孩的，生育間隔5年后可以再生一胎，實(shí)際上，在農(nóng)村普遍生育兩胎以上。而城鎮(zhèn)戶(hù)口的夫婦只能生育一胎。政府對(duì)違反計(jì)劃生育的做法是罰款，我們可以把這理解為社會(huì)扶養(yǎng)費(fèi)?！吨腥A人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第18條規(guī)定：“國(guó)家穩(wěn)定現(xiàn)行婚育政策，鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個(gè)子女?！钡?1條規(guī)定：“不符合本法第18條的規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。如果繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的人員是國(guó)家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分。”撫養(yǎng)費(fèi)可以根據(jù)不同地方的經(jīng)濟(jì)水平而定。二是城市和農(nóng)村養(yǎng)育孩子的成本是不同的，但這只能通過(guò)收取不同的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)來(lái)解決，對(duì)于農(nóng)村戶(hù)口和城鎮(zhèn)戶(hù)口征收差別較大的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)是合理的，因?yàn)樵谵r(nóng)村和在城市多生育一個(gè)孩子的社會(huì)成本是差別較大的。從效率的角度看，我們的計(jì)劃生育政策應(yīng)該更多地采取交納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的方式實(shí)施，[66]而不是簡(jiǎn)單采取禁止的方式，可能窮人認(rèn)為僅僅繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)是對(duì)富人有利的事情。實(shí)際上，孩子是耐用消費(fèi)品，生孩子越多花費(fèi)時(shí)間和精力越多，從而生育孩子較多會(huì)變窮。所以即使是在不需交納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的國(guó)家，富裕家庭的子女?dāng)?shù)也不會(huì)比窮人家庭子女?dāng)?shù)多，而是更少，以至于有些發(fā)達(dá)國(guó)家采取鼓勵(lì)生育的政策。[67]

我們國(guó)家通過(guò)對(duì)城鎮(zhèn)戶(hù)口的夫婦通過(guò)行政手段壓制的方法達(dá)到只生育一個(gè)孩子的作法是侵犯人權(quán)的，例如《北京市違反〈計(jì)劃生育條例〉處罰辦法》第2條規(guī)定“機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位職工超計(jì)劃生育的，除征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，按規(guī)定還給予其他經(jīng)濟(jì)限制和行政處罰”，很多地方是采取開(kāi)除公職的辦法。由于具有城鎮(zhèn)戶(hù)口的夫婦的受教育水平較高，同時(shí)城市的教育水平較高，而農(nóng)村戶(hù)口的夫婦受教育水平較低，農(nóng)村的教育水平較低，所以這種計(jì)劃生育政策的實(shí)施對(duì)整個(gè)國(guó)家人口素質(zhì)的提高沒(méi)有好處。同時(shí)按照產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，產(chǎn)權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓會(huì)達(dá)到資源的有效配置。波斯納認(rèn)為，中國(guó)的計(jì)劃生育政策是無(wú)效率的，因?yàn)楦鱾€(gè)家庭在其生產(chǎn)孩子方面的效率是不同的。生產(chǎn)同樣質(zhì)量的孩子，A家庭生第二個(gè)孩子的成本就比B家庭生第一個(gè)孩子的成本低。我們可以通過(guò)向每一家庭發(fā)放生一個(gè)孩子的許可并允許其轉(zhuǎn)讓而非不允許其轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑥亩档统杀尽68]

注釋?zhuān)?/strong>

[1] 費(fèi)孝通，《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京大學(xué)出版社，1998年，頁(yè)116。

[2] 蘇力，《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社，1999年，頁(yè)43。

[3] 張維迎和鄧峰，《信息、激勵(lì)與連帶責(zé)任》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第3期，頁(yè)102。

[4] 參見(jiàn)[1]，頁(yè)109-115。

[5] 同上，頁(yè)143。

[6] 黨國(guó)英，《家庭的產(chǎn)生與顛覆》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家茶座》第二輯，山東人民出版社，2000年，頁(yè)49。

[7] 科斯，《企業(yè)的性質(zhì)》，載《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，上海三聯(lián)書(shū)店，1991年，頁(yè)6。

[8] 皮特紐曼主編，《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》第二卷，法律出版社，2003年，頁(yè)695。

[9] 參見(jiàn)何清漣，《婚姻中的經(jīng)濟(jì)學(xué)──讀格雷·貝克的《家庭論》》，www.gongfa.com.

[10] 云兒，《女性眼中的愛(ài)情經(jīng)濟(jì)學(xué)》，www.jjxj.com.cn.

[11] 貝克爾，《人類(lèi)行為的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社，1995年，頁(yè)209-234。

[12] 同上，頁(yè)251。

[13] 同上，頁(yè)287-289。

[14] 青年男子無(wú)論在錢(qián)財(cái)上還是事業(yè)、地位上都無(wú)法同成年男子相比，在競(jìng)爭(zhēng)年輕女子青睞的配偶競(jìng)爭(zhēng)  中，青年男子往往并不居優(yōu)勢(shì)，甚至?xí)幱谙嘛L(fēng)。中國(guó)人常說(shuō)的“郎才女貌”也說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，“郎才”的實(shí)在表現(xiàn)應(yīng)該是財(cái)富和社會(huì)地位，至少是潛在的財(cái)富和社會(huì)地位，所以蘇力把“郎才女貌”改為“郎財(cái)女貌”。參見(jiàn)蘇力，《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社，1999年，頁(yè)28。

[15] 波斯納，《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，頁(yè)204。

[16] 夏呤蘭，參見(jiàn)巫昌禎主編，《婚姻家庭法新論——比較研究與展望》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，頁(yè)29-32。

[17] Maine ：Ancient Law， Beijing：China Social Sciences Publishing House Chengcheng Books Ltd. 1999，pp.163-165。

[18] 蘇力，《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社，1999年，頁(yè)22-24。

[19] 蘇力，《閱讀秩序》，山東教育出版社，1999年，頁(yè)250-251。

[20] 很多法官、檢察官的觀點(diǎn)參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》2001.02.12。

[21] 徐安琪，《婚姻法修改的誤區(qū)——限制離婚》，載《婚姻法修改論爭(zhēng)》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1999年，頁(yè)182-188。以及該書(shū)附錄二、附錄三。

[22]參見(jiàn)楊支柱，《最重要的是私生活自主權(quán)》，同上，頁(yè)66。

[23] 貝克爾，《生活中的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社，2003年，頁(yè)69-71。

[24] 從這種意義上說(shuō)，規(guī)定結(jié)婚最低年齡有一定合理性。

[25] 參見(jiàn)[9]。

[26] 參見(jiàn)[15]，頁(yè)187-188。

[27] 艾倫施瓦茨，《法律契約理論與不完全契約》，載《契約經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1999年，頁(yè)102-103。

[28] 哈特，《企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)》，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社，1998年，頁(yè)1-30。

[29] 參見(jiàn)[8]，第一卷，詞條“合同與關(guān)系”，頁(yè)506。

[30] 同上，第三卷，詞條“關(guān)系性合同”，頁(yè)325-326。

[31] 參見(jiàn)[15]，頁(yè)181-182。

[32] 威廉姆森，《資本主義經(jīng)濟(jì)制度》，商務(wù)出版社，2002年，頁(yè)80-81。

[33] 《生孩子不能討價(jià)還價(jià)》，載《南方周末》2003年7月3日“生，還是不生”討論欄。

[34] “穩(wěn)定夫婦關(guān)系的是親子關(guān)系”。參見(jiàn)[1]，頁(yè)163，及第六章“社會(huì)結(jié)構(gòu)中的基本三角”。

[35] 參見(jiàn)[6]，頁(yè)49。

[36] 內(nèi)田貴，《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，載梁慧星主編《民商法論叢》第二卷，法律出版社，頁(yè)125-126。

[37] 參見(jiàn)張維迎，《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》，三聯(lián)書(shū)店，2001年，頁(yè)6-7。

[38] 參見(jiàn)[36]，頁(yè)133。

[39] 參見(jiàn)[29]，頁(yè)504-507。

[40] 參見(jiàn)傅靜坤，《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社，1997年，頁(yè)56-61。

[41] 吉爾莫《契約的死亡》，參見(jiàn)[36]；內(nèi)田貴《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，參見(jiàn)梁慧星主編《民商法論叢》第二卷；傅靜坤，《二十世紀(jì)契約法》第二章。

[42] 貝克爾把這作為婚姻理論的基礎(chǔ)假設(shè)。一個(gè)人當(dāng)結(jié)婚的預(yù)期效用超過(guò)繼續(xù)單身的預(yù)期效用或再尋找一個(gè)更為合適的配偶的預(yù)期效用時(shí)就會(huì)決定結(jié)婚。參見(jiàn)[11]，頁(yè)246。

[43] 參見(jiàn)[30]，頁(yè)326。

[44] 王利明，《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，頁(yè)114-122。

[45] 參見(jiàn)[16]，頁(yè)127。

[46] 楊立新，《關(guān)于處理配偶忠實(shí)義務(wù)的幾個(gè)問(wèn)題》，參見(jiàn)[21]，頁(yè)259-270。

[47] 參見(jiàn)[23]，頁(yè)69-70。

[48] 迪克西特、奈爾伯夫，《策略思維》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年，頁(yè)241-242。

[49] 參見(jiàn)[23]，頁(yè)63-65。

[50] 參見(jiàn)[15]，頁(yè)187。

[51] 參見(jiàn)[21]，頁(yè)188。

[52] 參見(jiàn)[29]，頁(yè)504-507。

[53] 參見(jiàn)[18]，頁(yè)30-31。

[54] 田嵐和何俊萍，參見(jiàn)[16]，頁(yè)446。

[55] 尤其對(duì)婦女而言，俗語(yǔ)說(shuō)“男人三十一支花，女人三十老媽媽”。

[56] 參見(jiàn)[15]，頁(yè)189-192。

[57] 參見(jiàn)[54]，頁(yè)450-451。

[58] 參見(jiàn)[6]，頁(yè)50。

[59] 此文初稿完成時(shí)，新的《婚姻登記條例》出臺(tái)，大大簡(jiǎn)化了婚姻登記的手續(xù)，是婚姻契約自由化的表現(xiàn)，但是我認(rèn)為這一新的辦法需要配套措施，例如民政部已經(jīng)著手實(shí)施網(wǎng)上婚姻管理，也是從信息角度考慮的。本文仍然以原來(lái)的《婚姻登記管理?xiàng)l例》為標(biāo)準(zhǔn)，基本觀點(diǎn)未有變化。

[60] 王成，《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年，頁(yè)258-262。

[61] 參見(jiàn)[22]，頁(yè)69-70。

[62] 如果從婚姻是契約的角度理解也不是什么不光彩的事，它是“有效違約”，是帕累托改善！

[63] 參見(jiàn)[3]。

[64] 事實(shí)上，中國(guó)現(xiàn)在很多法律和行政法規(guī)賦予給一些部門(mén)的責(zé)任和義務(wù)變成了他們的權(quán)力，從而成為這些部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)和工作人員貪污受賄的溫床，這些問(wèn)題的解決可能要靠政治體制的改革和行政法的配套實(shí)施。而不能將這些弊端歸于原來(lái)的法律。

[65] 參見(jiàn)[15]，頁(yè)201。

[66] 其計(jì)算的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)要能達(dá)到抑制生育的目的，生育孩子越多交納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)越多，象累進(jìn)稅制一樣。

[67] 參見(jiàn)[11]，頁(yè)214-216。

[68] 參見(jiàn)[65]。