在進(jìn)入正題之前，先來看一個問題：15周歲的少女主動要求與男教師發(fā)生性行為，男教師是否成立本罪？
負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是《刑法修正案（十一）》新增加的一項罪名。它是指對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性（以下簡稱“少女”）負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該少女發(fā)生性關(guān)系的行為。增設(shè)這個罪名，本質(zhì)上是為了使少女的身心健康成長不受特殊職責(zé)人員對其實施性交行為的妨礙。兒童的健康成長是刑法所要保護(hù)的法益，但刑法不可能規(guī)定一個妨害兒童健康成長罪，因為這樣的規(guī)定沒有明確的處罰范圍。所以，刑法將一些典型的妨害兒童健康成長的行為類型化為幾種犯罪，如奸淫幼女類型的強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪、雇用童工從事危重勞動罪、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，等等。刑法規(guī)定這些犯罪都是為了保護(hù)兒童的身心健康成長。有人認(rèn)為，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益仍然是少女的性行為自主決定權(quán)。我不贊成這一觀點。因為如果采取這種觀點，那么，少女同意與負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人發(fā)生性關(guān)系的，對方的行為就會因沒有侵犯少女的性行為自主權(quán)而不構(gòu)成本罪。但事實上并非如此。也就是說，即使少女自愿與負(fù)有特殊職責(zé)的人發(fā)生性關(guān)系，對方的行為也成立本罪，這表明少女的同意對負(fù)有特殊職責(zé)的人是無效的。反之，如果少女同意與其他人發(fā)生性關(guān)系，其同意則是有效的。比如，少女自愿與男同學(xué)發(fā)生性關(guān)系的，男同學(xué)不構(gòu)成犯罪。此外，如果負(fù)有上述特殊職責(zé)的人員使用強(qiáng)制手段與少女發(fā)生性關(guān)系，則侵害了少女的性行為自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。這便表明，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益不是少女的性行為自主權(quán)，而是少女的身心健康不因負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員對其實施的性行為而受到妨礙?？赡苡腥藭f，其他男性與少女發(fā)生性關(guān)系的，也妨礙了少女的健康成長。這樣說未嘗不可。但是，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人，原本是保護(hù)少女健康成長的人，所以，他們與少女發(fā)生性關(guān)系的行為對少女健康成長的妨礙更為嚴(yán)重，于是刑法將這種行為規(guī)定成了犯罪。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為主體本罪的行為主體僅限于對少女負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人。當(dāng)然，這里的負(fù)有特殊職責(zé)并不限于法條明文列舉的這幾種。比如，獄警對被收監(jiān)的少女也負(fù)有看護(hù)、教育等特殊職責(zé)，也可能成為本罪的行為主體。但是，一定要注意，不能隨意擴(kuò)大本罪的主體范圍（處罰范圍）。并不是說只要存在看護(hù)、教育、醫(yī)療等行為外觀，一個人就能成為本罪的行為主體；只有那些對少女的身心健康成長具有實質(zhì)性的管護(hù)、指導(dǎo)等職責(zé)的人員，才能成為本罪的行為主體。那么，什么是實質(zhì)性的職責(zé)呢？我認(rèn)為應(yīng)該限定為，只有當(dāng)依法、依規(guī)、依條理對少女的健康成長具有某方面的“職責(zé)”，使少女在相關(guān)領(lǐng)域?qū)π袨槿诵纬杀容^穩(wěn)定的依賴關(guān)系時，行為人才能成為本罪的主體。比如，一對夫妻要出差三天，因為不放心15周歲的女兒獨自在家，就請帥氣的朋友甲在方便時來家里照看一下女兒。在這期間，女孩自愿與甲發(fā)生了性關(guān)系。這種情況下，甲的行為就不構(gòu)成本罪，因為他對女孩沒有實質(zhì)性的看護(hù)職責(zé)，只是臨時性的、日常生活意義上的幫忙，女孩對甲也沒有形成依賴關(guān)系。反過來講，如果少女的生活等較長時間依賴于特定的行為人，那行為人就可以成為本罪的主體。比如本節(jié)開頭的問題：15周歲的少女主動要求與男教師發(fā)生性行為的，男教師是否成立本罪？如果少女是在課外的臨時補(bǔ)習(xí)班學(xué)習(xí)期間，自愿與補(bǔ)習(xí)教師發(fā)生性關(guān)系，那男教師不構(gòu)成本罪。但如果是中小學(xué)教師，由于在法律上對學(xué)生負(fù)有特殊職責(zé)，他便可以成為本罪的主體，其行為構(gòu)成本罪。再比如，少女身體不舒服，去過一兩次醫(yī)院后，自愿與醫(yī)務(wù)人員發(fā)生了性關(guān)系，這時，醫(yī)務(wù)人員的行為也不構(gòu)成本罪。但是，如果少女患有某種疾病，在較長時間內(nèi)依賴于特定醫(yī)務(wù)人員的治療，對醫(yī)務(wù)人員形成了依賴關(guān)系，這時她與醫(yī)務(wù)人員發(fā)生性關(guān)系，醫(yī)務(wù)人員就應(yīng)當(dāng)成立本罪。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為對象關(guān)于本罪的行為對象，法條中的表述是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。但是，如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，但確實誤以為對方是已滿14周歲的少女，比如誤以為對方15周歲，那是構(gòu)成本罪，還是無罪？首先可以確定，行為人不成立奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，因為他確實誤以為對方已滿14周歲，即沒有認(rèn)識到對方是幼女，也就不具有奸淫幼女的主觀故意。那么，行為人是否成立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪呢？你可能會認(rèn)為，本罪的行為對象是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，所以，如果對方實際不滿14周歲，而行為人誤以為對方15周歲，就不構(gòu)成本罪，也就是無罪的。但這種觀點是明顯錯誤的。試想一下，如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員明知對方是15周歲的少女，沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，且雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，那他的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員與不滿14周歲的少女自愿發(fā)生性關(guān)系，反倒不認(rèn)定為本罪，是不是既不利于對幼女的保護(hù)，也不符合邏輯？刑法不會犯這樣的錯誤。所以，本罪中的“已滿14周歲”其實只是一個界限要素，而不是真正的構(gòu)成要件要素。換句話說，如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，但確實誤以為對方已滿14周歲，就不能認(rèn)定為奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為內(nèi)容本罪的行為內(nèi)容是，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。要特別強(qiáng)調(diào)的是，本罪的成立，不需要行為人積極利用特殊職責(zé)與少女發(fā)生性關(guān)系，更不需要行為人采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。所以，即使少女同意，甚至是主動要求與行為人發(fā)生性關(guān)系，也不影響行為人的行為成立本罪。如果負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員使用強(qiáng)制手段與少女發(fā)生性關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪。此外，本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”與普通強(qiáng)奸罪中的是一樣的，指實施狹義的性交行為，不包括實施性交之外的猥褻行為。一方面，《刑法》將本罪設(shè)置在強(qiáng)奸罪之后、強(qiáng)制猥褻罪之前—一強(qiáng)奸罪在第236條，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在第236條之一，強(qiáng)制猥褻罪在237條——就能說明這一點。另一方面，根據(jù)社會的一般觀念，發(fā)生性關(guān)系只包括實施狹義的性交行為。不過，強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪的范圍是有關(guān)聯(lián)性的。如果擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的范圍，就會縮小強(qiáng)制猥褻罪的范圍，從長遠(yuǎn)來看，這個范圍與國民觀念有關(guān)，并不是一成不變的。比如，如果將強(qiáng)奸限定為狹義的性交行為，那強(qiáng)行進(jìn)行口交、肛交的行為就屬于強(qiáng)制猥褻；如果將強(qiáng)行進(jìn)行口交、肛交的行為歸入強(qiáng)奸罪，那就不能對這種行為以強(qiáng)制猥褻罪論處。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的責(zé)任形式本罪的責(zé)任形式是故意，行為人必須認(rèn)識到對方是未滿16周歲的少女。如果行為人確實以為對方已滿16周歲，就不能認(rèn)定為本罪。實施本罪的行為，同時構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)以處罰更重的強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。也就是說，只要負(fù)有特殊職責(zé)的人員利用特殊職責(zé)進(jìn)行要挾達(dá)到脅迫的程度，或者利用少女孤立無援的境地，即行為人的行為符合強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫或者其他手段的要求時，就應(yīng)當(dāng)按強(qiáng)奸罪處罰。原文載《張明楷刑法學(xué)講義》，新星出版社，2021年10月第一版，P301-306。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。轉(zhuǎn)載請注明文章及公眾號出處。

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