首頁資訊錯誤出生的損害賠償責(zé)任

錯誤出生的損害賠償責(zé)任

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月04日 21:24

關(guān)鍵詞: 錯誤出生，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，過錯責(zé)任，因果關(guān)系

內(nèi)容提要: 錯誤出生（Wrongful Birth）是指父母因醫(yī)方過錯而不得不產(chǎn)下殘障嬰兒。我國宜適用侵權(quán)訴訟解決此類損害賠償問題。在此類案件中，父母的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)被侵害，因此產(chǎn)生了撫養(yǎng)費、治療嬰兒殘障等費用的支出，并遭受精神痛苦。依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律，父母的上述財產(chǎn)損害與精神損害都應(yīng)該得到賠償。

一、引論

（一）問題的提出

案例一：云南省平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院與陳武鳳醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案（以下簡稱云南省案）。 [1]在該案中，醫(yī)方因產(chǎn)檢失誤，導(dǎo)致原告產(chǎn)下左掌缺失的嬰兒。法院認(rèn)為：上訴人平安醫(yī)院的過錯醫(yī)療行為導(dǎo)致的損害事實不僅僅是被上訴人陳武鳳、劉勇所生嬰兒的身體殘疾，而是作為嬰兒生育主體的父母對于生育權(quán)的決定和選擇被剝奪。我國《母嬰保健法》和《人口與計劃生育法》規(guī)定了優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，設(shè)定這一權(quán)利的內(nèi)在價值取向是促進(jìn)生育質(zhì)量和提高人口素質(zhì)，以實現(xiàn)家庭幸福、民族繁榮與社會進(jìn)步。該項由父母享有的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的內(nèi)容表現(xiàn)為生育機構(gòu)的及時告知義務(wù)和父母的生育知情權(quán)，此二者相結(jié)合，使得父母能夠及時對生育進(jìn)行自主決定和選擇。但是，由于上訴人平安醫(yī)院在為被上訴人陳武鳳進(jìn)行B超檢查時存在未對胎兒上肢進(jìn)行檢查的過失，直接導(dǎo)致了作為醫(yī)療機構(gòu)的上訴人平安醫(yī)院未能探查胎兒的肢體發(fā)育狀況，并將該情況及時告知被上訴人陳武鳳、劉勇，進(jìn)而導(dǎo)致作為生育主體的被上訴人陳武鳳、劉勇亦未能及時根據(jù)胎兒的肢體發(fā)育狀況對是否繼續(xù)妊娠作出適時、理性的決定和選擇，最終導(dǎo)致被上訴人陳武鳳、劉勇不得不接受殘疾嬰兒的出生。因此，上訴人平安醫(yī)院在醫(yī)療服務(wù)過程中的過錯行為侵犯了被上訴人陳武鳳、劉勇的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。

案例二：楊超等與彭州市婦幼保健院醫(yī)療侵權(quán)賠償糾紛上訴案（以下簡稱四川省案）。 [2]本案案情與云南省案基本相同，但審理法院卻認(rèn)為：優(yōu)生優(yōu)育權(quán)是由公民生育權(quán)衍生出來的一項權(quán)利，雖然我國《憲法》、《民法通則》沒有規(guī)定，但《母嬰保健法》、《計劃生育法》等相關(guān)法律對此做了相應(yīng)規(guī)定。優(yōu)生優(yōu)育權(quán)雖然是公民的一項基本權(quán)利，但畢竟有別于其他人身權(quán)利?！赌笅氡＝》ā芬?guī)定，經(jīng)產(chǎn)前檢查及診斷，如胎兒存在嚴(yán)重缺陷等情況，醫(yī)生應(yīng)提出終止妊娠，此時夫妻雙方有決定是否終止妊娠的權(quán)利。可見，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)并非絕對權(quán)，權(quán)利的行使是受到一定限制的，楊超、李長城主張的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)不屬于侵權(quán)行為法所指的權(quán)利，因此，不能認(rèn)定其主張的侵權(quán)事實成立。

此兩案指向的事實皆發(fā)生在2004年至2005年之間，且基本事實相似，但法院在對所謂優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的認(rèn)定上，觀點完全相反，令人不得不深思。是否承認(rèn)所謂的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，事關(guān)父母生下殘障嬰兒后是否可以獲得賠償?shù)膯栴}。此類案件，比較法上稱之為"錯誤出生"（Wrongful Birth），其判決事關(guān)人的憲法權(quán)利、親子倫理關(guān)系與醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任認(rèn)定等重大社會公共政策和法律問題。自20世紀(jì)50年代以來，許多國家的最高法院爭相對此發(fā)表意見， [3]各種討論綿續(xù)至今。 [4]我國立法、司法解釋至今對此未曾涉及，最高人民法院對此尚無判決，《最高人民法院公報》亦未公布過此類案件。與此對應(yīng)，學(xué)者的研究也較為少見。 [5]由于立法缺失，最高人民法院未有表態(tài)，加之學(xué)者研究較少，導(dǎo)致實踐中對于這樣一類普遍發(fā)生且事關(guān)重大的案件，同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，損害了法制的統(tǒng)一。此種立法上缺漏、學(xué)說上貧乏與實務(wù)上混亂的現(xiàn)狀亟待改變。

（二）基本概念界定

錯誤出生（Wrongful Birth）的損害賠償，是指希望產(chǎn)下健康嬰兒的父母，由于醫(yī)院孕前體檢失誤（如不能懷孕而被建議懷孕） [6]或醫(yī)院引產(chǎn)失敗， [7]而使殘障嬰兒誕生；或由于醫(yī)院過錯，未檢查出胎兒患有疾病或天生缺陷，而如果檢查出來胎兒患有疾病或缺陷的話，父母將決定墮胎； [8]或由于醫(yī)院或藥商的過錯，如錯誤輸血 [9]或錯誤用藥 [10]導(dǎo)致胎兒患上嚴(yán)重疾病而出生后為殘障嬰兒；因而在醫(yī)患雙方之間所引發(fā)的損害賠償問題。進(jìn)一步闡釋錯誤出生的概念，還須將其與"錯誤懷孕"（Wrongful Pregnancy/Conception）和"錯誤生命"（Wrongful Life）兩者加以區(qū)分。

錯誤懷孕的損害賠償，是指由于醫(yī)院或藥商的過錯，導(dǎo)致本沒有計劃或不愿意懷孕的婦女懷孕；或由于醫(yī)院的過錯導(dǎo)致引產(chǎn)失敗而使孩子降生。在此種情況下，父母因計劃外懷孕和撫養(yǎng)一個孩子而向醫(yī)院或藥商提出損害賠償之訴。 [11]典型的情形有：醫(yī)院提供的避孕措施（如絕育手術(shù)失敗） [12]或建議、 [13]藥商的避孕藥物 [14]未達(dá)到避孕的效果；醫(yī)院由于過錯未能檢測出或雖檢測出但未告知懷孕的事實而使墮胎機會喪失； [15]醫(yī)院流產(chǎn)措施不當(dāng)使孩子降生。 [16]此類案件的特點在于，假如醫(yī)生盡到職責(zé)或藥商的藥物無問題，則懷孕就不會發(fā)生。就錯誤懷孕與錯誤出生二者的區(qū)別而言，前者產(chǎn)下的是健康嬰兒，后者產(chǎn)下的是殘障嬰兒。而錯誤生命的損害賠償則是指，在錯誤出生的情形下，由殘障嬰兒自己作為原告，向醫(yī)院或藥商提出因自身損害的賠償之訴 [17] [18]。此外，由于他人外力（如車禍）致胎兒受損， [19]母親工作環(huán)境污染而導(dǎo)致胎兒受害等， [20]胎兒出生后是否可以請求損害賠償，也屬于錯誤生命糾紛。此與在錯誤懷孕、錯誤出生的情形下，由嬰兒的父母作為原告提起的訴訟不同。 [21]

二、侵害法益的違法性

（一）優(yōu)生優(yōu)育權(quán)是否侵權(quán)法保護(hù)的對象

錯誤出生案件的特點是非出于父母意愿，因產(chǎn)下不健康嬰兒，引發(fā)損害賠償糾紛。此類案件決斷的關(guān)鍵在于，父母能否就非基于其自身意愿而產(chǎn)下殘障嬰兒請求損害賠償？首先須認(rèn)定的是，父母是否有受法律保護(hù)的權(quán)益遭受損害，即如何認(rèn)定被告行為的違法性？ [22]與錯誤懷孕案件不同的是，在錯誤出生案件中，父母并非不愿意生育小孩，而是不愿意生育不健康的小孩。因此，在此種情形下，父母的生育權(quán)或生育自由并未遭受侵害。又因為，無論母親所分娩之嬰兒為健康或殘障，亦無論其選擇分娩或墮胎，對于其身體和健康而言并無本質(zhì)區(qū)別，且由于其乃基于自愿而懷孕，故在錯誤出生案件中，母親的身體權(quán)、健康權(quán)并未遭受損害。那么，此類案件中，原告父母被損害的權(quán)益究竟是什么？

事實上，在此類案件中，父母被侵害的是"欲產(chǎn)下健康嬰兒的愿望"，換言之，就是"防止殘障嬰兒出生的愿望"。我國《人口與計劃生育法》第2條規(guī)定，國家采取綜合措施，控制人口數(shù)量，提高人口素質(zhì)。同法第10條規(guī)定，人口與計劃生育實施方案應(yīng)當(dāng)規(guī)定控制人口數(shù)量，加強母嬰保健，提高人口素質(zhì)的措施?！赌笅氡＝》ā返?條也規(guī)定，為了保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質(zhì)，根據(jù)憲法，制定本法。由此可見，保證健康嬰兒的出生，為我國一項應(yīng)予維護(hù)的基本公共政策。又根據(jù)《母嬰保健法》第7條的規(guī)定，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)為公民提供婚前保健服務(wù)，其第3款規(guī)定，婚前醫(yī)學(xué)檢查是指對準(zhǔn)備結(jié)婚的男女雙方可能患影響結(jié)婚和生育的疾病進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查。此外，該法第9、 10、 18、 20條都對有可能產(chǎn)下殘障嬰兒的情形規(guī)定了預(yù)防措施，可視為對這一公共政策在法技術(shù)上的進(jìn)一步貫徹落實。

尤其值得注意的是，《母嬰保健法》第18條規(guī)定，產(chǎn)前診斷發(fā)現(xiàn)胎兒殘障的，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)提出終止妊娠的建議。既然法律規(guī)定醫(yī)方有義務(wù)向父母提出終止妊娠的建議，父母即有終止殘障胎兒妊娠的權(quán)利。因此，根據(jù)我國法律，父母享有優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)。這種優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的賦予是法律提供給公民用于落實國家提高國民素質(zhì)的公共政策的手段。那么，優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)是否為侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)益？在《民法通則》第98條以下，并無這種權(quán)益的明文列舉規(guī)定。在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款，以及最高人民法院司法解釋中也未發(fā)現(xiàn)此種權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。在法無明文規(guī)定的情形下，對于此項依據(jù)《母嬰保健法》第17條所推演出來的權(quán)益，到底能否在現(xiàn)有法制基礎(chǔ)上獲得保護(hù)呢？為此，須探究實務(wù)及學(xué)說見解。

就目前我國法院實務(wù)見解來看，本文開篇云南省案的判決，從提高人口素質(zhì)這一重大國家公共政策的角度認(rèn)定父母享有優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)，并輔之《母嬰保健法》與《人口與計劃生育法》相關(guān)規(guī)定加以佐證，值得肯定。但是，四川省案判決卻認(rèn)為，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)是由公民生育權(quán)所衍生出來的一項權(quán)利，雖然是公民的一項基本權(quán)利，《母嬰保護(hù)法》與《人口與計劃生育法》也對其有規(guī)定，但是，此種權(quán)利畢竟有別于其他人身權(quán)利，不是絕對權(quán)，不受侵權(quán)法保護(hù)。上述兩則判決對優(yōu)生優(yōu)育權(quán)在觀點迥異，無法給我們提供一項有關(guān)判斷此問題的裁判依據(jù)。既然實務(wù)上對此觀點迥異，就需再探知學(xué)說觀點與比較法上的見解。對此，我國有學(xué)者從國家提高人口質(zhì)量的公共政策、優(yōu)生權(quán)的人格自主性格、醫(yī)方勤勉義務(wù)之強化等角度論證，認(rèn)為優(yōu)生權(quán)應(yīng)系侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利， [23]很具有啟發(fā)意義。

（二）比較法觀察

從比較法看，我國臺灣地區(qū)士林法院在1995年有一則類似判決（1995年重訴字第147號）。該判決對于優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的保護(hù)采否定態(tài)度。其理由主要有：（1）優(yōu)生權(quán)是自由權(quán)，指的是自己身體及精神活動不受他人干涉，但是否包含"墮胎自由權(quán)"或"生育決定權(quán)"，不無疑義。（2）在臺灣地區(qū)，依其"刑法"第288條，婦女墮胎是犯罪行為，但依"優(yōu)生保健法"第9條關(guān)于墮胎的規(guī)定，可阻卻違法。由此，墮胎原則上是被禁止的，很難說婦女有"墮胎自由權(quán)"或"生育決定權(quán)"。（3）子女不是損害，子女的撫養(yǎng)義務(wù)是依親屬法而生的父母的法定義務(wù)，不能單獨抽取而被視為"損害"。因此，墮胎自由權(quán)及生育自我決定權(quán)不屬于我國臺灣地區(qū)"民法"第184第1項前段所稱的權(quán)利，被告的侵權(quán)責(zé)任不成立。王澤鑒先生贊同此項見解。 [24]

德國實務(wù)見解認(rèn)為，父母由于生育一個不想被生育的小孩而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的支出是可以被當(dāng)作損害來請求醫(yī)方賠償?shù)摹?[25]為了支持此項訴請，德國法上避開侵權(quán)之訴，而擴大解釋《德國民法典》第278條中合同的保護(hù)范圍，認(rèn)為這是違反醫(yī)患合同的必然損害后果，患者可以向醫(yī)方主張賠償。 [26]但是，由于刑法德國第218條以下規(guī)定有墮胎罪，因而墮胎原則上是被禁止的，只有在特定情形下，基于醫(yī)學(xué)、社會或刑事原因才能墮胎。 [27]因此，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)在此種法制背景下無法在侵權(quán)法上獲得保護(hù)。

在美國法上，有關(guān)此種爭議在1984年新澤西州最高法院判決的"德國麻疹新生兒案"中得到了充分的體現(xiàn)。 [28]在該案中，孕婦在懷孕三個月后到醫(yī)院產(chǎn)檢，因醫(yī)師的過錯，未能檢查出孕婦患有德國麻疹，孕婦未終止妊娠，導(dǎo)致嬰兒一出生就患有德國麻疹，給父母及嬰兒造成精神痛苦，給家庭造成了重大財產(chǎn)損失。為此，原告嬰兒以被告醫(yī)院侵害其母可選擇不懷孕的選擇權(quán)造成損害為由，請求：（1）一般損害賠償（General Damages），包括因原告被生下所受的疾病痛苦及其父母無法妥善照顧身心殘障嬰兒所受的損害；（2）特別損害（Special Damages），包括原告未成年時及未來成年后必須支出的醫(yī)療費用及精神損害賠償。本案在事實審及上訴審階段，原告皆敗訴。新澤西州最高法院判決原告可獲得特別損害賠償，因為這是實際發(fā)生的損害；但駁回其一般損害賠償之訴，因為該損害無法與生命法益相比較。

該判決是在回顧該院下述三則判例的基礎(chǔ)上做出的。在1967年的Gleitman v. Cosgrove案中，判決認(rèn)為，因母體罹患德國麻疹而產(chǎn)下具有先天疾病的嬰兒父母與嬰兒本身皆不得向醫(yī)生訴請損害賠償。因為，殘障嬰兒的造成并非醫(yī)生的過錯，而是因母體的疾病而導(dǎo)致；殘障嬰兒亦可帶來為人父母的喜悅，這種喜悅與選擇不要小孩而帶來的自在之間無法比較；墮胎系為非法。 [29] [30]在1979年的Berman v. Allan案中，父母以醫(yī)生有過失未診斷出胎兒患有唐氏癥而使其生出患有唐氏癥的嬰兒，請求精神損害與醫(yī)療費用損害賠償。法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)父母有因照顧殘障嬰兒所受的精神損害，損害賠償數(shù)額可交陪審團(tuán)酌定；但對于因殘障嬰兒而額外支出的醫(yī)療費用請求則不予支持。因為，如果允許父母訴請醫(yī)療費用，則將使父母僅僅享受出生嬰兒的利益而不承擔(dān)撫養(yǎng)嬰兒的責(zé)任，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美?[31]但在稍后的Schroeder v. Porkel案中，父母以醫(yī)生未診斷出胎兒患有胞囊纖維癥為由，請求醫(yī)院賠償因照顧殘障嬰兒而支出的醫(yī)療費，法院一改先前判例所采觀點，支持了父母的此項訴請。此案判決結(jié)果成為1984年"德國麻疹新生兒案"判決支持父母因醫(yī)生過錯產(chǎn)下殘障嬰兒而向醫(yī)院請求賠償醫(yī)療費等額外支出的直接依據(jù)。另外，需要說明的是，在此類案件中，針對殘障嬰兒的額外醫(yī)療等費用，父母或者嬰兒都可以以原告身份起訴。

此外，美國法上有關(guān)錯誤出生的研討經(jīng)常提及的還有1995年內(nèi)達(dá)華州最高法院所判決的"產(chǎn)前檢查瑕疵案"。在該案中，原告訴被告醫(yī)院因過失而未查知胎兒在母體內(nèi)存在明顯缺陷，而使其喪失及時終止妊娠的機會，產(chǎn)下半身不遂、成長遲緩的嬰兒，因而請求損害賠償。法院支持了原告的訴請，認(rèn)為侵害終止懷孕的權(quán)利（即墮胎權(quán)）應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因為此種損害之訴與一般醫(yī)療過失侵權(quán)之訴并無不同，雖然嬰兒的殘障并非被告所致，但殘障嬰兒的出生卻是被告所致。 [32]

（三）綜合分析

從比較法上看，我國臺灣地區(qū)目前的判例認(rèn)為優(yōu)生優(yōu)育權(quán)于法無據(jù)，使得錯誤出生案件中原告父母的索賠訴求難以實現(xiàn)。在德國，實務(wù)上擴大解釋《德國民法典》第287條合同的保護(hù)范圍，繞過了刑法上墮胎罪的障礙，使原告在錯誤出生案件中索賠有據(jù)。而在美國，判例已經(jīng)由過去否認(rèn)原告之訴到如今承認(rèn)原告之訴，法律政策上對這一問題的態(tài)度逐漸走向開明。綜合分析可知，從比較法上看，承認(rèn)在錯誤出生案件中父母基于其優(yōu)生優(yōu)育權(quán)或墮胎權(quán)被侵害而產(chǎn)生的、因撫養(yǎng)殘障嬰兒而額外支出的賠償請求權(quán)，已漸成一種趨勢。

從法理上看，將胎兒視為母體一部分的觀點已經(jīng)過時，承認(rèn)胎兒的一定主體地位符合人道與文明社會的基本價值取向，更利于保護(hù)胎兒。在此種背景下，堅持父母享有優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)似乎很難得到支持，因為這將胎兒的命運交給了父母，而使其相對的人格喪失殆盡。 [33]這也是目前反對賦予父母優(yōu)先優(yōu)育選擇權(quán)的一種強有力的論據(jù)。然而事實上，是否賦予父母此種優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，是一場重大社會公共政策（全民人口素質(zhì)提高）與殘障胎兒生命維護(hù)之間的博弈。既然各國法律大多都有類似"優(yōu)生優(yōu)育"的規(guī)定，即說明人類社會主流的價值取向在這一對矛盾沖突中已經(jīng)做出了取舍：全民人口素質(zhì)的提高優(yōu)于個體殘障胎兒的生命維護(hù)。因此，從法政策的角度看，優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)具有其存在的社會基礎(chǔ)。

從法解釋學(xué)的角度看，這一權(quán)利也具有正當(dāng)性，存在實在法上的基礎(chǔ)。父母優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)無論是在刑法上設(shè)有墮胎罪的法域，還是在刑法上未設(shè)墮胎罪的法域，其擁有的都只能是是否產(chǎn)下殘障嬰兒的選擇權(quán)，而絕非對于健康嬰兒是否繼續(xù)妊娠或最終生產(chǎn)的選擇權(quán)。因此，該權(quán)利不是一項賦予父母對于胎兒任意生殺予奪的權(quán)利。而且不難想像的是，任何合乎人道的法律都不應(yīng)規(guī)定父母負(fù)有終止其胎兒繼續(xù)妊娠的義務(wù)，即使發(fā)生了類于我國《母嬰保健法》第18條規(guī)定的不宜繼續(xù)妊娠的情形。因為，殘障的胎兒亦屬生命體，不因其先天殘障而有礙于其獲得作為生命個體基于人道而應(yīng)享有的尊嚴(yán)（參見云南省案判決書）。父母當(dāng)然有權(quán)選擇產(chǎn)下殘障的嬰兒并照顧其終生。所以，即使在合法墮胎屬于例外的國家，父母決定是否產(chǎn)下殘障嬰兒的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)仍然存在。

事實上，對于先天殘障的胎兒，父母一般會選擇終止妊娠。醫(yī)方未照顧到父母此種意愿，應(yīng)屬侵犯父母此種選擇權(quán)的侵權(quán)行為。因此，所謂生育自主權(quán)缺乏法律依據(jù)，其實是不當(dāng)擴大理解了這一權(quán)利的涵攝范圍所致，似乎一般性地承認(rèn)此種權(quán)利，會導(dǎo)致父母任意處置其健康的胎兒，將不利于胎兒作為生命體的保護(hù)。舉重以明輕，即使在合法墮胎為例外的國家或地區(qū)，優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)亦然存在，那么在墮胎合法化的我國，此種權(quán)利的存在更不應(yīng)該成為一個問題。我國是實行計劃生育國策的國家，如果懷孕屬于非法超生，無論胎兒是否健康，父母都有有權(quán)選擇終止妊娠。 [34]但這是公民執(zhí)行國家政策的行為，并不能證明父母擁有任意處置胎兒（包括健康胎兒）的權(quán)利，無法將其作為擴大理解父母的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)內(nèi)涵的依據(jù)。此外，如果殘障胎兒屬于合法的妊娠，父母優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)的存在自不待言。

三、損害結(jié)果

（一）財產(chǎn)損害：撫養(yǎng)費與殘疾護(hù)理費

在我國法院的實務(wù)操作上，雖然有承認(rèn)錯誤出生是對父母優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的侵害的先例，但是，并不承認(rèn)因此種權(quán)利侵害能夠產(chǎn)生對孩子的撫養(yǎng)費和因孩子殘障而必需的其他費用的賠償。對此，云南省案一審判決指出："本案的損害事實并非是殘疾嬰兒的出生，因為生命的無價不能因身體的殘疾而低估其價值，故本案產(chǎn)生的損害應(yīng)當(dāng)是被告平安醫(yī)院對原告優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的侵犯而給原告身體、感情、精神上造成的損害。"它將優(yōu)生優(yōu)育權(quán)被侵害的后果指向身體、感情、精神損害，而非因殘障小孩出生而引起的費用。本案二審判決，對這一見解進(jìn)一步強化道：由于上訴人平安醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為侵犯的是被上訴人陳武鳳、劉勇的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，該兩項受損的權(quán)利并非是實體的物質(zhì)權(quán)利，無法具體計算或衡量受損權(quán)利的價值和數(shù)額，上訴人平安醫(yī)院的該過錯醫(yī)療行為給受損權(quán)利主體造成的是情感和精神上傷害，只能通過精神損害撫慰金的方式對受損權(quán)利主體進(jìn)行利益填補和精神撫慰。這樣來看，該兩項受損權(quán)利及其后果都具有人身權(quán)的特征和性質(zhì)，一審判決根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，確定以精神損害撫慰金的責(zé)任承擔(dān)方式對被上訴人陳武鳳、劉勇進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)并無不當(dāng)。那么，原告訴請財產(chǎn)損失是否具有正當(dāng)性呢？

上述判決認(rèn)為優(yōu)生優(yōu)育權(quán)并非實體性權(quán)利而無法核算其損失，因而不予救濟(jì)。這顯然是因為對于該項權(quán)利的認(rèn)識有誤所致。侵權(quán)法的目的首要在于填補損失，將權(quán)益恢復(fù)到未被損害之前的狀態(tài)。在錯誤出生案件中，父母不希望殘障嬰兒出生，如果這個嬰兒不出生，則父母無須付出因繼續(xù)妊娠和出生的費用、撫養(yǎng)費、教育費、殘疾治療費及其他因殘障而產(chǎn)生的費用。誠如美國法上"產(chǎn)前檢查瑕疵案"判決所指出的，父母所受的損失非嬰兒是"殘障"，而是嬰兒的"出生"。仍然需強調(diào)的是，殘障小孩并非損失，因其出生而產(chǎn)生的費用才是損失。對于撫養(yǎng)費與教育費等常規(guī)費用而言，其與錯誤懷孕所產(chǎn)生的撫養(yǎng)費和教育費并無區(qū)別。因此，本文認(rèn)為，一如前述理由，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)支付這部分費用， [35]包括因殘障而產(chǎn)生的治療、護(hù)理、殘疾器具等費用。

需要特別說明的是，關(guān)于此類案件中撫養(yǎng)費的負(fù)擔(dān)，從比較法上看，亦屬分歧很大的難題。在美國，否認(rèn)撫養(yǎng)費賠償?shù)募s有34個州。其主要依據(jù)為：（1）健康小孩的降生對于父母不是損失，相反其給父母帶來的快樂和受益可能遠(yuǎn)大于負(fù)擔(dān)；（2）孩子的撫養(yǎng)費非由父母承擔(dān)將損及其精神與觀感，有悖倫理；（3）撫養(yǎng)費事實上難以計算；（4）撫養(yǎng)費承擔(dān)與被告過錯行為不成比例；（5）原告未采取終止妊娠的措施是由原告承擔(dān)撫養(yǎng)費的重要原因。約3個州贊同全賠撫養(yǎng)費，理由為：（1）撫養(yǎng)費是醫(yī)方直接、可預(yù)見且可賠償?shù)膿p失；（2）孩子不是損害，但醫(yī)方的過錯行為危害了家庭財產(chǎn)安全；（3）孩子給父母帶來的快樂與撫養(yǎng)費性質(zhì)不同，不能抵消。另有部分州采折中的見解，撫養(yǎng)費數(shù)額的確定需因孩子帶來快樂而有所扣除。新近美國的判例逐漸趨向支持撫養(yǎng)費的訴請。 [36]在英國，自上議院1999年的McFarlane v. Tayside Health Board （ [ 1999] 4 All ER 961）案之后，判例否定了撫養(yǎng)費的訴請，其理由與美國法上的大同小異，但反對意見仍然此起彼伏。 [37]英國新近的判例似乎略有松動，上議院在Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust（[2004] AC 309）案中強調(diào)，撫養(yǎng)費能否獲賠最終取決于小孩是否健康。此外，諸如法國、意大利、丹麥等國否認(rèn)撫養(yǎng)費的訴請；而比利時、西班牙、蘇格蘭等原則上認(rèn)可撫養(yǎng)費的訴請。對此，知名比較法學(xué)者馮·巴爾教授坦言，這是一個尚未獲得解決的問題。 [38]

需要注意的是，錯誤出生案件中的撫養(yǎng)費支付與錯誤懷孕案件中的撫養(yǎng)費支付時限有必要予以區(qū)分。針對正常小孩而言，其成長到18歲即為成年，即被視為能自食其力的公民，無須他人再支付撫養(yǎng)費。 [39]因此，在錯誤懷孕案件中，撫養(yǎng)費一般支付到小孩年滿18歲為止。然而，在錯誤出生案件中，由于小孩可能終生無法自食其力，因此對于其撫養(yǎng)費的支付不能一般適用18年的時限。由于不同小孩殘障程度不同、治療手段和效果差別較大、父母的經(jīng)濟(jì)狀況和年齡等因素影響，對于具體撫養(yǎng)費的支付年限，應(yīng)由法官根據(jù)個案予以綜合權(quán)衡判斷決定。在確定父母財產(chǎn)損失之時，亦需注意損益相抵。因為，小孩的出生避免了因妊娠終止手術(shù)所帶來的財產(chǎn)損失和可能的精神損失，此部分費用應(yīng)該在計算賠償數(shù)額時減去。

（二）精神損害

對于父母優(yōu)生優(yōu)育權(quán)遭受侵害而產(chǎn)生的精神損害， [40]誠如云南省判決所述的理由，這是一個基本可以達(dá)成共識的問題。生育一個天生殘障的嬰兒對于父母而言，無疑是一種精神痛苦。因此，對于父母的精神損害，需要論證的不是是否存在，而是如何賠償?shù)膯栴}，即如何為此種精神損害賠償尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于精神損害賠償?shù)姆秶?，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第2條有明文規(guī)定，但該條并未包括優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。云南省案一審判決認(rèn)定，此項精神損害賠償?shù)囊罁?jù)是最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第9條第3款，屬于致人死亡與殘疾之外的其他應(yīng)該適用精神損害賠償?shù)氖掠伞１景副桓娴纳显V理由則辯稱，一審判決的精神損害撫慰金無法律依據(jù)，在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1至4條規(guī)定的精神損害撫慰金的范圍中并不包含被上訴人主張的權(quán)利。二審判決認(rèn)可此項精神損害賠償，但對其法律依據(jù)并未涉及。因此，對于此項精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，仍存疑議。

對于此類案件中的精神損害賠償認(rèn)定，首先須明確的是，被告是因侵害原告的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)而應(yīng)向原告支付精神損害賠償，而非因原告分娩一殘障嬰兒造成身體損害的精神損害賠償。因為，終止妊娠對于身體造成的損害與分娩對于身體所造成的損害在法律上并無不同。在此需要考慮的另一種情形是，如果因為胎兒的傷病而必須采取復(fù)雜的手術(shù)，則需另行考慮此種對身體傷害的精神損害賠償問題。德國的實務(wù)認(rèn)為，在此種情形下應(yīng)考慮損益相抵問題。因為，正是由于醫(yī)院的不當(dāng)醫(yī)療行為，才使得母親避免經(jīng)受并不容易終止的妊娠過程，而如按照正常的醫(yī)療診斷則她就必須經(jīng)受這種痛苦。因此，在酌定精神損害賠償金數(shù)量的時候，應(yīng)予以相應(yīng)減少。 [41]然而，基于任何人不能從自己的錯誤行為甚至違法的行為中獲利這一基本法理，本文認(rèn)為，即使在此種情形下，仍無損益相抵原則的適用余地。

（三）法律依據(jù)：違背公序良俗侵權(quán)責(zé)任的適用

在承認(rèn)父母擁有對其先天殘障的胎兒是否繼續(xù)妊娠的決定權(quán)的前提下，還需要追問的是，此種權(quán)利應(yīng)歸屬于民法上的何種權(quán)利范疇？否則，其受侵權(quán)法保護(hù)的法律依據(jù)仍不明確。這一點在支持原告優(yōu)生優(yōu)育權(quán)被侵害而獲賠償?shù)脑颇鲜“概袥Q中，也未明確。其實，選擇是否生育殘障嬰兒的自由權(quán)與錯誤懷孕的生育自由權(quán)不同，后者屬于處置自己身體或意愿的行為-要不要孩子（孩子還未被懷上）？這是完全自由的，是人格自主的體現(xiàn)，符合一般人格權(quán)對于人的自由與尊嚴(yán)維護(hù)的要旨（《憲法》第37、 38條），可適用一般人格權(quán)的規(guī)范予以保護(hù)。 [42]但是，錯誤出生的自由權(quán)畢竟是對于一個已經(jīng)存在生命體的支配，客觀上是將生命體作為權(quán)利的對象，與一般將物或精神作為權(quán)利對象不同。生命不能被當(dāng)作客體來對待，自由權(quán)不包括處置他人生命的自由。因此，本文認(rèn)為此種權(quán)利不能歸為一般人格權(quán)的保護(hù)范圍，只能歸為《民法通則》第106條第2款與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中的其他人身、財產(chǎn)權(quán)益。 [43]該種人身、財產(chǎn)權(quán)益與社會公共利益和善良風(fēng)俗相契合。

根據(jù)本文對優(yōu)生優(yōu)育權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，對該權(quán)利造成侵害的，權(quán)利主體既有人格利益的損失，也有財產(chǎn)利益的損失。人格利益的損失是指其決定是否產(chǎn)下殘障嬰兒的意志自由遭到侵犯，并進(jìn)而因撫養(yǎng)一位殘障小孩而產(chǎn)生精神痛苦與負(fù)擔(dān)，性質(zhì)上屬于對人格自主意愿的侵害并產(chǎn)生了精神上的不利后果。財產(chǎn)利益的損失即是指因繼續(xù)妊娠、出生、撫養(yǎng)殘障小孩的必要支出。由于無法將此項權(quán)益歸為人格權(quán)，又由于其兼具人格利益，亦非一項單獨的財產(chǎn)權(quán)益。由于我國并無違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)行為類型， [44]實務(wù)上無法適用《母嬰保健法》第18條作為"保護(hù)性法律"而認(rèn)定被告的侵權(quán)行為， [45]因此，只能將《母嬰保健法》第18條與《人口與計劃生育法》第17條所確認(rèn)的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)解釋為《民法通則》第106條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中規(guī)定的"等人身、財產(chǎn)權(quán)益"。在此前提下，對于財產(chǎn)損失賠償?shù)姆蛇m用應(yīng)不存疑問。對于精神損害賠償?shù)姆蛇m用，雖然該項人格利益不能被歸屬于最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第1款與第2-4條中具體人格權(quán)益，但是如果仔細(xì)分析該司法解釋第1條第2款的表述，則不難發(fā)現(xiàn)，此項人格利益屬于"違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益"中的"其他人格利益"。因為，優(yōu)生優(yōu)育、提高國民素質(zhì)是一項重大公共政策，而優(yōu)生優(yōu)育又是人格自主的體現(xiàn)，可謂一項人格上的利益。因此，對于此項精神損害賠償，應(yīng)適用該項規(guī)范。至于上述案件一審適用該司法解釋第9條第3款則屬適用法律錯誤。因為第9條是對精神損害賠償方式的規(guī)定，而非對其適用范圍的規(guī)定。

四、過錯及因果關(guān)系

（一）過錯的認(rèn)定

錯誤出生案件屬于醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條和《醫(yī)療事故處理條例》第2條，屬過錯侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于過錯的認(rèn)定， [46]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代方案等，否則即視為有錯過。又最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，錯誤出生案件在訴訟中實行過錯責(zé)任推定，如果醫(yī)方不能按照上述規(guī)定證明其無過錯，則應(yīng)認(rèn)定其有過錯。

關(guān)于過錯的認(rèn)定，《母嬰保健法》第9、 10、 14條都規(guī)定了醫(yī)方避免殘障嬰兒出生的義務(wù)，對這些法條的違反自構(gòu)成過錯。此外，醫(yī)方還可能存在主觀的過錯，如疏忽大意或輕信能夠避免而放任等。在錯誤出生案件中，具體過錯形式可以表現(xiàn)為：錯誤的遺傳學(xué)建議使不應(yīng)懷孕的婦女懷孕、錯誤用藥或輸血導(dǎo)致胎兒受損、錯誤產(chǎn)檢導(dǎo)致殘障胎兒未及時被墮胎、引產(chǎn)手術(shù)不當(dāng)導(dǎo)致嬰兒順利降生等。實踐中關(guān)于醫(yī)方過錯的認(rèn)定，亦是一個頗具爭議的問題。前述云南省和四川省的兩則幾乎同時發(fā)生的判決都是基于胎兒左手掌缺失在妊娠期間未能被檢測出來而引發(fā)的損害賠償責(zé)任，但對于醫(yī)方過錯的認(rèn)定，則見解截然相反。

在云南省案判決中，法院認(rèn)為：上訴人平安醫(yī)院在為被上訴人陳武鳳進(jìn)行B超檢查時存在未對胎兒上肢進(jìn)行檢查的過失，而該過錯醫(yī)療行為具體表現(xiàn)在依據(jù)相關(guān)臨床醫(yī)學(xué)及醫(yī)療常規(guī)，當(dāng)妊娠18-24周做B超時適宜對胎兒四肢進(jìn)行檢測。醫(yī)院如發(fā)現(xiàn)胎兒畸形應(yīng)告知父母，且在上訴人平安醫(yī)院出具的B超檢查報告單上亦列明了四肢檢查的項目。由此可見，上訴人平安醫(yī)院在為被上訴人陳武鳳提供醫(yī)療服務(wù)行為的過程中確實存有過錯，上訴人平安醫(yī)院應(yīng)當(dāng)就此過錯醫(yī)療行為給被上訴人陳武鳳、劉勇造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

而同樣是妊娠中晚期的產(chǎn)檢，四川省案判決卻認(rèn)為：作為一門自然科學(xué)，醫(yī)學(xué)尚需不斷探索研究。受現(xiàn)有醫(yī)療水平、技術(shù)手段和醫(yī)療設(shè)施的限制，醫(yī)療技術(shù)存在著局限性，這決定了產(chǎn)前常規(guī)檢查內(nèi)容的有限性。同時，產(chǎn)前超聲檢查的準(zhǔn)確性，客觀上還受胎兒體位、胎兒活動、胎兒骨骼聲影及羊水等多種因素的影響。根據(jù)現(xiàn)行《臨床技術(shù)操作規(guī)范》的規(guī)定："中晚期妊娠常規(guī)超聲檢查內(nèi)容包括：1．胎位。2．胎兒徑線測量雙頂徑，股骨長度。3．是否為多胎。4．檢查胎兒有無顯性脊柱裂、無腦兒、腹裂、心臟外翻。5.測量胎心率，及觀察胎動。6．確定胎盤位置。7．測量羊水深度。"胎兒手掌并非產(chǎn)前常規(guī)超聲檢查的內(nèi)容。此外，楊超、李長城也未與彭州市婦幼保健院約定就胎兒手掌進(jìn)行特別檢查。據(jù)此判斷，彭州市婦幼保健院按照常規(guī)的檢查內(nèi)容對楊超進(jìn)行檢查，檢查內(nèi)容符合雙方約定和常規(guī)檢查技術(shù)規(guī)范的要求，盡到了在現(xiàn)有醫(yī)療條件下通常的注意義務(wù)，主觀上并無過錯。

此兩則判決所指向的事實，前者發(fā)生在2004年，后者發(fā)生在2005年，前后相差不到一年，如果醫(yī)學(xué)上無重大進(jìn)步，則據(jù)以判斷的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該相同。事實上，發(fā)生在2004年的事故，法院認(rèn)為根據(jù)醫(yī)學(xué)常理應(yīng)該能夠檢查出來，而發(fā)生在2005年的事故，法院卻認(rèn)為根據(jù)當(dāng)時的醫(yī)學(xué)水平檢查不出來。后者法院要求原告與被告事先簽訂檢查胎兒手掌的協(xié)議，則顯屬對于無醫(yī)療專業(yè)知識的原告的不合理要求。

當(dāng)然，針對胎兒的某種殘障是否能在妊娠期檢查出來，會受制于個案而不同，一般情形下，應(yīng)當(dāng)以專業(yè)鑒定機構(gòu)出具的意見為準(zhǔn)。但就上述案情而言，胎兒手掌在妊娠的中晚期，應(yīng)屬可查且應(yīng)查的項目。 [47]但是，如果僅僅以醫(yī)院資源有限、《臨床技術(shù)操作規(guī)范》中沒有要求檢查該項目、胎兒個體特殊性等事由來否定醫(yī)方的過錯，未照顧到患方在醫(yī)患糾紛中的信息弱勢地位，顯然不合理?！杜R床技術(shù)操作規(guī)范》為指引性規(guī)范，醫(yī)療系須盡高度勤勉的職業(yè)，關(guān)系生命安全，醫(yī)方焉能以此指引性規(guī)范就其未能查出而又可以查出的病癥而免責(zé)？至于胎兒個體差異問題，更不應(yīng)作為判斷醫(yī)方無過錯的理由。因為，每一個胎兒都是不同的，但是其生理結(jié)構(gòu)又基本相同，如果將此作為醫(yī)方免責(zé)的事由，無疑將會降低醫(yī)方對其勤勉義務(wù)的承擔(dān)。

（二）因果關(guān)系的認(rèn)定

明確了過錯判定的標(biāo)準(zhǔn)后，還須分析被告行為與損害結(jié)果之間是否存在事實與法律上的因果關(guān)系。對于事實因果關(guān)系的判定，被告如欲免責(zé)，則須證明即使其未檢測出胎兒系病胎，原告仍然會選擇產(chǎn)下該嬰兒。如果被告能證明這一點的話，則原告無損害發(fā)生，因為一切都是其自愿的，產(chǎn)檢結(jié)果對其選擇是否產(chǎn)下該嬰兒沒有影響。其次，被告若無法證明不存在事實上的因果關(guān)系，還可以選擇證明損害與其過錯行為之間不存在法律上的因果關(guān)系，以求免責(zé)。為此，被告須證明，雖然其過錯行為是損害發(fā)生的必要條件，但是損害卻非該過錯行為所能合理預(yù)見的結(jié)果； [48]或者有其他情事發(fā)生，中斷了其過錯行為與損害之間的因果關(guān)系鏈。如原告在被告處產(chǎn)檢之后，發(fā)生了足以使胎兒產(chǎn)生殘障的其他損害事由，如孕婦驚嚇、錯誤輸血等。

五、結(jié)論

錯誤出生是比較法上仍具爭議的案件，在我國法院的實務(wù)中亦時有發(fā)生，迫切需要學(xué)術(shù)研究予以回應(yīng)。由于在此類案件中一般事先存在醫(yī)患合同，因此理論上原告可以選擇違約之訴 [49]或者侵權(quán)之訴。但是，由于在我國合同法的適用上，違約之訴尚無法請求精神損害賠償，訴訟中需由原告舉證，而且鑒于合同的相對性原理，違約之訴也難以保護(hù)夫妻中的另一方， [50]因此就此類案件而言，我國實踐中原告大多選擇侵權(quán)之訴。 [51]因此本文只分析了侵權(quán)之訴的法律適用，特此說明。依侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要件理論， [52]在錯誤出生案件中，被告行為侵害的是原告選擇是否產(chǎn)下殘障嬰兒的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，包括財產(chǎn)與精神雙重利益，屬于《民法通則》第106條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中的"其他人身、財產(chǎn)權(quán)益"。對此項權(quán)益的侵害將對原告產(chǎn)生財產(chǎn)與精神雙重?fù)p失。對于原告精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，可將原告被侵害的人格利益視為最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款中的"其他人格利益"。在過錯與因果關(guān)系的認(rèn)定上，采舉證責(zé)任倒置原則，由被告證明其無過錯、損害與過錯之間無因果關(guān)系。當(dāng)然，具體過錯與因果關(guān)系的認(rèn)定是一個法官的自由裁量權(quán)問題，對其無法事無巨細(xì)地一一澄清。

注釋:

[1]參見云南省昆明市中級人民法院. （2007）昆民三終字第854號民事判決書。

[2]參見四川省成都市中級人民法院（2008）成民終字第296號民事判決書。

[3]參見德國BGHZ 8, 243; 76, 249; 76, 259; 86, 240; 124, 128; 143, 389; BverfGE 88, 203;96，375．法國Cour de Cassation, 1 ereChambre civil 26.3.1996, Bulletin des arrets de la Cour de Cassation rendus en matiere civile （Bull. Civ.）11996 Nr. 155 und 156=Recueil Dalloz（D.）1997, Jurisprudence （Jur.），35 und 36; Cour de Cassation （CC） JCP （Juris Classeur Periodique） 2000 1110438, rapport P. Sargos et conclu-sion J. Sainte-Rose．西班牙The Spanisch Supreme Court （STS 24.4.1994 [R] 1994/3073; STS 5.6.1998 [ R] 1998/4275; STS 24.9.1999 [ R]1999/7272）．荷蘭Roge Raad 21.2.1997, Rechtspraak van de Week （RvdW） 1997 Nr. 54 C, S. 335．關(guān)于英美法上的相關(guān)案例，目前研究介紹較多，本文不再贅述。

[4]Vgl. Stttmer, Das nicht abgetribene Wunschkind als Schaden, FamRZ 1985, S.753-761; Gnmsky, "Kind als Schaden", Jura 1987, S.82-87; Giesen, Schadensbegriff und Menschenwttrde: Zur schadenrechtlichen Qualifikation der Unterhaltspflicht ftir ein ungewolltes Kind, JZ 1994,S.286-292; Muller, Unterhalt fur ein Kind als Schaden, NJW 2003, 697-706. Knetsch, Entwicklungen der "Kind-als-Schaden'，-Problematik inFrankreich, VersR 2006, S.1050-1052; v. Bar, Wrongful life in Frankreich: Neue Entscheidungen der franzosischen Cour de caseation, ZeuP 2000,S.118-124; Rebhahn, Entwicklungen zum Schadenersatz wegen "unerwtinschter Geburt" in Frankreich, ZeuP 2004, S.794-817; Arnold, "Kindals Schaden" in Frankreich-Unter besonderer Berticksichtigung des "Anti-Permche-Gesetzs, VersR 2004, S.309-313.

[5]根據(jù)筆者不完統(tǒng)計，論文方面現(xiàn)有主要的研究成果有黃建偉：《胎兒的損害賠償請求權(quán)》，載《法學(xué)研究》1994年第5期；楊立新等：《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1995年第2期；張學(xué)軍：《錯誤的生命之訴的法律適用》，載《法學(xué)研究》2005年第4期；張新寶：《母親懷孕期暴露于污染的工作環(huán)境，受損害胎兒出生后有權(quán)獲得賠償》，載《中國案例指導(dǎo)·民事卷》，法律出版社2007年版；丁春艷：《"錯誤出生案件"之損害賠償責(zé)任研究》，載《中外法學(xué)》2007年第6期。

[6]Vgl. BGH NJW 2000, 1782, 1783.

[7]Vgl. BGH NJW 1985, 671，673.

[8]參見王健、賈輝文：《醫(yī)院未盡檢查義務(wù)是否要承擔(dān)賠償責(zé)任》，載金華醫(yī)療事故糾紛律師網(wǎng)http://web.zjbnet.com/wz/1024/defaultl. asp?lan = gb&catid = 5955&contentid = 13824,2011年10月10日訪問；BGHZ 86, 240.

[9]Vgl. BGHZ 8, 243.

[10]如1950年代前后，孕婦服用"沙利竇邁度"（Thalidomide）鎮(zhèn)靜劑，產(chǎn)生大量畸形胎兒，受害者遍及全球。See Robert Nils-son and Henning Sjostrom, Thalidomide and the Power of the Drug Campanines, A Penguin Special, Penguin BooksLtd.，1972.

[11]Vgl. Deutsch/Ahres, Deliktsrecht, 5 Aufl．，Rn. 669.

[12]參見富心振：《絕育手術(shù)未絕育患者索賠被駁回》，載中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/publis/detail. php? id = 202883,2011年10月10日訪問；BGH NJW 1995, 2407, 2408.

[13]Vgl. BGHZ 124, 128, 138f; BGHZ 143, 389=BGH NJW 2000, 1782, 1783- "Kind als Schaden", Ausrichtung des vertraglichenSchadensersatzes am Schutzzweck des Vertrages.

[14]Vgl. OLG Frankfurt NJW 1993, 2388．本案中，原告由于不想再要小孩而一直服用避孕藥，但在一次耳部手術(shù)中服用了被告生產(chǎn)的抗生素而導(dǎo)致再次懷孕。

[15]參見逸馨：《孕婦被診斷為更年期》，載法律快車網(wǎng)http://www.lawtime.cn/zhishi/sunhaipeichang/xiangguanzhishi/20070521/66943.html,2011年10月10日訪問。

[16]參見王和成：《引產(chǎn)失敗挑起醫(yī)患賠償官司本案社會撫養(yǎng)費誰擔(dān)》，載110法律咨詢網(wǎng)http://www.110.com/ziliao/aiticle-43594.httnl,2011年10月10日訪問；BGH NJW 1980, 1452, 1453.

[17]關(guān)于錯誤生命的含義，一如正文所敘，并無爭議。但關(guān)于錯誤生命術(shù)語的由來，學(xué)界有不同看法。德國學(xué)者Deutsch認(rèn)為，其系英國普通法上之概念，與錯誤死亡（wrongful death）相對應(yīng)，參見注 [11]，Rn. 667．但我國有學(xué)者認(rèn)為，該術(shù)語第一次使用是在1963年美國的Zepda v. Zepda案（Zepda v. Zepda, 1963, 41 I 11, lpp. 2d 240, 190 N. E. 2d 849）中，而世界上第一個真正的錯誤生命之訴為美國新澤西州最高法院于1967年審理的Gleitman v. Cosgrove案（Gleitman v. Cosgrove, 49 NJ22, 227 A. 2d 689, 1967）。參見注 [5]張學(xué)軍文。但亦有不同的意見認(rèn)為，Gleitman v. Cosgrove （1967）是美國的第一個錯誤出生案件。See Kristen N. Carey and James McCartney, Wrongful Life and Wrongful Birth: Legal Aspects of Failed Genetic Testing in Oocyte Donation, Penn Bioethics Journal Vol. I, Issue1, Spring 2005, p.2.

[18]由于生父的過錯，也可能導(dǎo)致殘疾嬰兒以其生父為被告提出損害賠償之訴，如發(fā)生在德國1950年代的一個案例：某A明知患有梅毒，仍與其妻B性交，致出生之子C感染梅毒。B以其子C的名義，提起訴訟，向A請求損害賠償。Vgl. OLG Schleswig（NJW 1950, 388）。錯誤生命案件是否包括此類訴訟，仍然有爭議。

[19]Vgl. BGHZ 58. 48.

[20]參見《金宗娜訴北京大唐發(fā)電股份有限公司陡河發(fā)電廠、陡河電力實業(yè)總公司人身損害賠償案》，載羅豪才、孫婉鐘主編：《人民法院案例與評注》，中國法制出版社2006年版。

[21]參見注 [11]。

[22]判定違法行為有兩種方法：一是看行為有無違反注意義務(wù)，此為行為違法；二是看行為是否侵害某種受法律保護(hù)的權(quán)益，此為結(jié)果違法。Vgl. Esser/Wayers, Schuldrecht Band II/I, 8 Aufl., § 55 II 3 b-d; KStz/Wagner, Deliktsrecht, 10 Aufl，Bn.99．在錯誤出生案件中，關(guān)鍵在于從權(quán)益侵害的角度判斷被告的行為是否違法。

[23]參見注 [5]丁春艷文。

[24]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第143頁。

[25]Vgl. BGHZ 76, 249; 76, 259; 124, 128; 143, 389.

[26]Vgl. BGHZ 143, 389＝NJW 2000, 1782, 1783.

[27]Vgl. BGH NJW 2000, 1782, 1783.

[28]See Procanik by Procanik v. Cillo, Supreme Court of New Jersey, 1984. 97 N.J. 339, 478 A. 2d 755.

[29]See Gleitman v. Cosgrove, 49N.J. 22, 227 A. 2d 689, 1967.

[30]美國聯(lián)邦最高法院于1973年承認(rèn)婦女墮胎權(quán)。See ROE v. WADE, 410 U.S. 113 （1973） 410 U.S. 113

[31]See Berman v. Allan, 80 N.J. 421, 424, 404 A. 2d 8, 10 （1979）．

[32]See Greco v. United States （1995）Pg．553, 893 P. 2d 345 （Nev. 1995）．

[33]參見徐國棟：《出生與權(quán)利》，載《東方法學(xué)》2009年第2期。

[34]《人口與計劃生育法》第18條規(guī)定：國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務(wù)委員會規(guī)定。

[35]關(guān)于此種情形下?lián)狃B(yǎng)費是否應(yīng)該賠償，比較法與學(xué)說上都爭議較大，不分伯仲，是一個尚未解決的問題。Vgl. Von Bar,Gemeineuropaischen Deliktsrecht I, 1996, Rn. 583．本文采德國法上的見解，認(rèn)為此系可賠項目，囿于篇幅具體論證無法展開，待他文另敘。

[36]See David Kerrance, Damages for Wrongful pregnance, （2000） 11 Journal of Contemporary legal Issues，pp.468-471

[37]該案系因輸精管切除手術(shù)失敗而致生育小孩引發(fā)的撫養(yǎng)費訴訟之爭。在此之前的判例認(rèn)為，與母親身體傷害無關(guān)的損害，如撫養(yǎng)費、教育費誤工費等是可以要求賠償?shù)摹ee Emeh v. Kensington and Chelsea and. Westminster Area Health Authority [1984] 3 AllE. R. 1044; Thake v. Maurice [1986]QB 664.

[38]參見注 [35]，Rn. 581-583.

[39]事實上18歲的人可能尚無自食其力的能力，這仍可由法官在個案中酌情裁判。

[40]有關(guān)精神損害的內(nèi)容可參見楊立新：《侵權(quán)法論》（第3版），人民法院出版社2005年版，第771-794頁。

[41]Vgl. BGHZ 86, 240, 248, 249.

[42]關(guān)于一般人格權(quán)作為憲法基本人權(quán)保護(hù)手段的論述，參見張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段》，載《法商研究》2009年第4期。德國有判決認(rèn)為，將生育自主權(quán)歸于其《民法典》第823條中的"其他權(quán)利"而作為一般人格權(quán)對待，將會使該條保護(hù)的權(quán)利范圍無法控制，因而拒絕將其歸人一般人格權(quán)。Vgl. OLG Frankfurt NJW 1993, 2388．但是，如果生育自由不作為一般人格權(quán)對待，那么對其侵害責(zé)任的認(rèn)定將于法無據(jù)。

[43]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法上一般條款的保護(hù)范圍在學(xué)理上的闡發(fā)，參見王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期。

[44]如《德國民法典》第823第2款，臺灣地區(qū)"民法"第184條第2款確立了違反保護(hù)性法律的侵權(quán)行為類型。據(jù)陳現(xiàn)杰法官的見解，最高人民法院曾試圖借齊玉玲受教育權(quán)被侵害一案的司法解釋建立此項侵權(quán)行為類型，但由于該司法解釋已經(jīng)被廢止，使得這一努力歸于失敗。參見注 [42]張紅文。

[45]關(guān)于違法保護(hù)性法律的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、適用范圍及其在我國侵權(quán)責(zé)任法上的適用，參見朱巖：《違反保護(hù)他人法律的過錯責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。

[46]侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的過錯作為一種抽象的判斷，對其認(rèn)定依賴于具體的社會活動類型，并且經(jīng)歷了從主觀歸責(zé)發(fā)展到客觀歸責(zé)的演變，需要在不同的社會活動類型中結(jié)合不同的管制規(guī)范加以認(rèn)定。參見注 [45]；王成：《侵權(quán)法的基本范疇》，載《法學(xué)家》2009年第4期。

[47]本文在此無法提供醫(yī)學(xué)上的證據(jù)，但根據(jù)經(jīng)驗及筆者咨詢，中后期產(chǎn)檢對于四肢的檢查并不存在困難。因此，筆者贊同云南省案判決的立場。

[48]"合理預(yù)見"系英美法用語，相當(dāng)于大陸法上的"相當(dāng)因果關(guān)系"。參見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第131頁。

[49]關(guān)于此類合同之訴，關(guān)鍵在于認(rèn)定醫(yī)患雙方之間的合同是否存在一項明確的擔(dān)保條款或手術(shù)成功條款。詳細(xì)的分析，參見注 [5]丁春艷文。

[50]如在英國發(fā)生的Thake v. Maurice案（Thake v Maurice [ 1986] QB 644）中，由于被告的輸精管結(jié)扎手術(shù)失敗，導(dǎo)致妻子不得不承受懷孕、分娩的痛苦與不適。若基于合同之訴，妻子的請求將很難得到支持。

[51]但是，由于合同法各異，在有的國家，合同之訴可能更有利于維護(hù)原告利益。如在德國，很多此類判決都是依合同之訴作出的，比如將子女的撫養(yǎng)費作為民法典第249條中因違反合同造成損失賠償措施中的回復(fù)原狀來對待。Vgl. BverGE 96, 374 -409.

[52]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，我國存在三要件與四要件之爭，但實務(wù)多采四要件，依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定："是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認(rèn)定。"關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的學(xué)理說明，參見注 [46]王成文。

【參考文獻(xiàn)】

{1}．王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

{2}．王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版。

{3}．楊立新：《侵權(quán)法論》（第3版），人民法院出版社2005年版。

{4}．張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

{5}．朱巖：《違反保護(hù)他人法律的過錯責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。

來源:《法學(xué)家》2011年第6期

網(wǎng)址: 錯誤出生的損害賠償責(zé)任 http://m.u1s5d6.cn/newsview269798.html