[摘 要]:預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的確立需要從行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系入手，合理定位其督促與補充功能，厘清行政機關(guān)、檢察機關(guān)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中的優(yōu)劣，實現(xiàn)環(huán)境行政權(quán)和環(huán)境司法權(quán)的良性互動。我國的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度具有“單軌制”特點，這使民事、行政環(huán)境公益訴訟制度功能出現(xiàn)錯位，也導(dǎo)致司法實踐中環(huán)境行政公益訴訟存在以“損害”之名進行風(fēng)險規(guī)制的尷尬。為協(xié)調(diào)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系，防范司法權(quán)的任意擴張，需要明確預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的適用范圍和啟動條件，按照“司法解釋、單行法、綜合法”的路徑逐步確立。此外，還需要對訴前程序和預(yù)防措施等具體規(guī)則進行調(diào)整與完善。

[關(guān)鍵詞]：預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟；環(huán)境風(fēng)險；國家利益和社會公共利益

問題的提出

當(dāng)今社會面臨著更多的復(fù)雜性和不確定性，這就是德國學(xué)者貝克所描述的“風(fēng)險社會”。風(fēng)險社會的到來對環(huán)境治理和法治建設(shè)提出了新的要求，我國環(huán)境法面臨著“從后果控制到風(fēng)險預(yù)防”的轉(zhuǎn)型，環(huán)境風(fēng)險預(yù)防成為“國家任務(wù)及其責(zé)任”。為了應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險，我國不僅確立了“風(fēng)險預(yù)防”原則和風(fēng)險管控法律制度，也以公益訴訟的方式防范環(huán)境風(fēng)險。但遺憾的是，目前的公益訴訟制度針對民事主體重大環(huán)境風(fēng)險行為進行約束，卻缺乏對行政機關(guān)可能造成國家利益或社會公共利益（以下簡稱“兩益”）遭受重大損害的行為規(guī)制，使得預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度具有“單軌制”的特點。目前，行政公益訴訟成為公益訴訟發(fā)展的主要方向，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟存在較大的發(fā)展空間。此外，環(huán)保組織已有成功辦理多起預(yù)防性公益訴訟案例的經(jīng)驗，可為檢察公益訴訟的案件范圍拓展提供實例印證和技能支持。在此背景下，有必要突破傳統(tǒng)的“無損害無救濟”理念，增強風(fēng)險防范意識，構(gòu)建我國的預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度。

一、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的邏輯前提和功能定位

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟是與救濟性環(huán)境公益訴訟相對應(yīng)的概念，是指法定的機關(guān)或組織對于可能造成重大環(huán)境風(fēng)險的行為，可以依據(jù)法律規(guī)定提起公益訴訟的制度。兩者最為突出的區(qū)別在于，前者啟動于損害尚未發(fā)生或損害結(jié)果出現(xiàn)之前，強調(diào)對環(huán)境風(fēng)險的防范；后者則是在損害結(jié)果出現(xiàn)之后對損害進行的彌補和救濟。

（一）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟確立的邏輯前提

我國的環(huán)境行政公益訴訟是以“兩益”受到侵害作為結(jié)果要件，以起訴方式倒逼行政機關(guān)履行職責(zé)或糾正不當(dāng)行為。對于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟缺失的緣由，有的認為，這種制度設(shè)計為了防止出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，背后又貫穿著行政行為成熟的理念；也有的認為，訴訟方式的謙抑性能夠解釋此種模式的合理性。當(dāng)然，我國是否確立預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟需要在邏輯上解決兩個基本問題，一是預(yù)防性行政公益訴訟是否存在司法權(quán)入侵行政權(quán)之嫌？二是在行政機關(guān)對環(huán)境風(fēng)險的判斷和防范具有天然優(yōu)勢的情況下，檢察機關(guān)提起預(yù)防性公益訴訟有無必要和可能？這需要從更為根本的行政權(quán)和司法權(quán)關(guān)系入手，合理確定預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的定位，厘清行政機關(guān)、檢察機關(guān)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中的優(yōu)劣，實現(xiàn)行政權(quán)和司法權(quán)的良性互動。

（二）督促與補充：預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的功能定位

在行政公益訴訟制度構(gòu)建過程中，學(xué)界一直存在著司法權(quán)干擾行政權(quán)的顧慮，如認為檢察機關(guān)“逾越權(quán)能分工邊界，具有介入行政事務(wù)的傾向”。因此，我們首先需要從理論上明確預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的定位。對這一問題的分析可以按照從外至內(nèi)的維度進行：對外體現(xiàn)在合理確定檢察權(quán)與行政權(quán)的邊界，使環(huán)境法治和環(huán)境公共利益的維護在不同主體之間實現(xiàn)合理分工；對內(nèi)體現(xiàn)在確立以救濟性環(huán)境行政公益訴訟為主、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟為輔的制度模式。

作為行政公益訴訟的一種具體類型，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟首先應(yīng)該符合行政公益訴訟的功能定位。行政公益訴訟是一種典型的督促履職之訴，其主要功能在于督促行政機關(guān)糾正違法作為或者不作為，依法履職。在環(huán)境治理和公共利益維護中，行政權(quán)、行政治理具有優(yōu)先性，司法權(quán)處于次要地位。行政機關(guān)的環(huán)境管理活動具有專業(yè)性、高效率、持續(xù)性、主動性等特點，是環(huán)境公共利益的首要維護者。檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，主要發(fā)揮監(jiān)督執(zhí)法作用。檢察權(quán)的行使需要遵循成熟、克制的原則，保持謙抑的品格，給予行政權(quán)充分的尊重和自我糾錯的機會，不能替代、干涉行政權(quán)。預(yù)防性行政公益訴訟的主要目的是通過發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督作用，督促行政機關(guān)依法履職，由行政機關(guān)實現(xiàn)利益維護和風(fēng)險管控，而非由檢察機關(guān)直接進行受損利益的修復(fù)和風(fēng)險的防范。因此，需要把檢察權(quán)定位于保護公益的輔助手段，發(fā)揮其補充性功能。

在行政公益訴訟內(nèi)部關(guān)系上，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是對救濟性環(huán)境行政公益訴訟的補充。在實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防的功能上，兩者缺一不可，共同形成對風(fēng)險的全過程防范。但兩者的地位又主次分明，救濟性環(huán)境行政公益訴訟應(yīng)是維護“兩益”的主要途徑，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟具有補充性。其中的緣由不但有防止濫訴、節(jié)約司法資源的考量，更是對行政行為成熟原則的遵守和對我國救濟性環(huán)境行政公益訴訟制度的尊重。自2015年全國人大授權(quán)檢察機關(guān)開展環(huán)境公益訴訟試點以來，救濟性環(huán)境行政公益訴訟制度對于維護“兩益”發(fā)揮了重要作用，國家已經(jīng)形成了一套較為完整、系統(tǒng)的訴訟制度和規(guī)則，如果救濟性訴訟能夠有效維護“兩益”，則無必要提起預(yù)防性訴訟。因此，預(yù)防性公益訴訟處于次要的、補充的地位。

二、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的關(guān)鍵：環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中行政權(quán)與司法權(quán)的優(yōu)劣比較

環(huán)境風(fēng)險伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的廣泛使用而產(chǎn)生，與環(huán)境損害相比，環(huán)境風(fēng)險具有科學(xué)上的不確定性、技術(shù)性、擴張性等特點。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟提起的關(guān)鍵是對環(huán)境風(fēng)險進行科學(xué)、合理的判斷。行政機關(guān)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中占據(jù)主導(dǎo)地位，但并不意味著其具有絕對優(yōu)勢。

（一）行政權(quán)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中具有主導(dǎo)性地位

為了應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險，我國環(huán)境立法確定了從“預(yù)防損害”到“預(yù)防風(fēng)險”的理念和原則，也賦予政府及其部門進行風(fēng)險管控的職責(zé)和權(quán)力。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)在環(huán)境與健康、大氣污染防治、土壤污染防治、水資源保護、危險廢物管理、生物安全等領(lǐng)域均具有風(fēng)險管控的職責(zé)和義務(wù)（具體見表1）?？梢哉f，目前絕大部分可能造成重大環(huán)境風(fēng)險的行為都被納入行政法規(guī)制的范圍。此外，針對產(chǎn)生危險、風(fēng)險的環(huán)境行為，我國形成了包括環(huán)境影響評價、“三同時”、排污許可、現(xiàn)場檢查等“全過程”控制的預(yù)防性法律制度和規(guī)范。因此，在目前的法律規(guī)定下，行政機關(guān)已經(jīng)具有一整套相對完備的風(fēng)險評估和監(jiān)督檢查制度，成為預(yù)防性法律規(guī)范的主要執(zhí)行者。

（二）環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中行政權(quán)與司法權(quán)的優(yōu)劣比較

對環(huán)境風(fēng)險的規(guī)制主要有行政和司法兩條路徑，兩者各有優(yōu)劣（具體見表2）。

上述論述中司法規(guī)制的優(yōu)劣主要以私人訴訟作為分析對象，需要根據(jù)環(huán)境風(fēng)險管控的不同階段，結(jié)合預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟主體特殊性、預(yù)防性、公益性等特點，進行具體分析。

一般而言，環(huán)境風(fēng)險管控涵蓋了“風(fēng)險識別——風(fēng)險評估——風(fēng)險管理”等程序，在上述不同階段，行政機關(guān)并非一直占據(jù)絕對優(yōu)勢。根據(jù)美國國家科學(xué)院國家研究理事會（NAS/NRC）研究表明，風(fēng)險評估和風(fēng)險管理之間存在明顯區(qū)別，風(fēng)險識別、風(fēng)險評估主要基于科學(xué)證據(jù)和科學(xué)分析，其是科學(xué)專家依據(jù)概率、數(shù)據(jù)對風(fēng)險進行的科學(xué)分析和預(yù)測，具有強烈的技術(shù)性、科學(xué)性，呈現(xiàn)出明顯的客觀色彩。在此階段，行政機關(guān)因立法授權(quán)、專業(yè)分工、經(jīng)驗積累、行政普適性等因素具有一定優(yōu)勢。但在風(fēng)險管理階段，行政機關(guān)存在一定弊端，需要發(fā)揮檢察機關(guān)的監(jiān)督作用?！帮L(fēng)險管理是指在一系列的選項中選擇一個可以達到‘所需結(jié)果’的決策過程。” 風(fēng)險管理決定在考慮風(fēng)險評估的結(jié)果之外，還應(yīng)在允許的范圍內(nèi)基于“技術(shù)可行性”、經(jīng)濟、社會、政治和法律因素而做出。因此，風(fēng)險管理措施的選擇和決策往往融合了諸多選擇者的意志，這導(dǎo)致與風(fēng)險評估的客觀性相比，風(fēng)險管理具有濃厚的主觀色彩。

在我國的風(fēng)險管控過程中，行政機關(guān)享有較大的行政裁量權(quán)并呈現(xiàn)不斷擴張之勢，卻缺乏相應(yīng)的監(jiān)督和制約機制。如《土壤污染防治法》“授予了行政機關(guān)在土壤污染防控標(biāo)準(zhǔn)制定、組織實施土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)等方面的主導(dǎo)權(quán)，但并未規(guī)定相應(yīng)的裁量權(quán)行使的控制機制?！?這導(dǎo)致作為管理者的行政機關(guān)可能存在“規(guī)制失靈”，在此情況下，檢察機關(guān)則具有了相對優(yōu)勢：（1）政治操控?！霸诃h(huán)境風(fēng)險決策過程中，專家知識有可能為了迎合政治而被操縱……這也掩蓋了行政官僚為達特定政治目的而選擇性利用科學(xué)與專家知識的可能性。” 根據(jù)《憲法》規(guī)定，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉，這使得其被政治操控的可能性大大降低。（2）機會主義。機會主義傾向意味著行政機關(guān)往往為了政績或私利而實施偏離目標(biāo)的行為。如在短期政績目標(biāo)的追求下，行政機關(guān)做出不計成本的決策。檢察公益訴訟是一種典型的客觀訴訟，檢察機關(guān)并非直接進行實體權(quán)利義務(wù)處置，因此，其機會主義傾向相對較弱。（3） “一刀切”。行政決策、行政措施往往具有普適性，這容易導(dǎo)致行政機關(guān)對不同個案進行“一刀切”處理；相比之下，檢察機關(guān)提起公益訴訟以個案作為著力點，其對環(huán)境風(fēng)險的判斷更具有靈活性。

綜上所述，在環(huán)境風(fēng)險判斷和管控過程中，行政機關(guān)和檢察機關(guān)各有優(yōu)劣。對于環(huán)境風(fēng)險的識別和評估，行政機關(guān)的優(yōu)勢較為明顯，檢察機關(guān)相對較弱，當(dāng)然，這種弱勢一定程度上可以借助于專家、智庫等第三方力量得以彌補。在風(fēng)險管理階段，行政機關(guān)占據(jù)了職權(quán)優(yōu)勢，但也存在“規(guī)制失靈”的問題，檢察機關(guān)則具有了相對優(yōu)勢。為了防范行政機關(guān)的“規(guī)制失靈”，需要司法權(quán)適時做出調(diào)整，加強對行政權(quán)的監(jiān)督，促進環(huán)境法律秩序的維護和環(huán)境治理目標(biāo)的實現(xiàn)。

（三）司法權(quán)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中的適應(yīng)性調(diào)整

司法權(quán)的適應(yīng)性調(diào)整意味著司法權(quán)應(yīng)該根據(jù)實踐的需要……尤其是在公共利益問題上，司法權(quán)的立場和功能應(yīng)根據(jù)行政權(quán)的變化而進行相應(yīng)的調(diào)整。司法權(quán)的適應(yīng)性調(diào)整契合了“權(quán)力制約權(quán)力”的基本原理。權(quán)力本身所具有的擴張性和權(quán)力者的謀利性使權(quán)力存在濫用的極大可能，需要對權(quán)力進行制約。對權(quán)力進行制約的機制具有多樣化，與其他制約機制相比，“以權(quán)力制約權(quán)力機制是一種地位更對等、信息更對稱、手段更有力的制約形式”。根據(jù)《憲法》規(guī)定，人民檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)，這體現(xiàn)出檢察權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，是實現(xiàn)“權(quán)力制約權(quán)力”的重要手段。行政機關(guān)維護環(huán)境法律秩序、保護環(huán)境資源的同時也可能破壞法律秩序、造成環(huán)境風(fēng)險。從生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生的影響力分析，與具體的污染、破壞行為相比，不當(dāng)行政行為的危害結(jié)果范圍更廣、影響更遠。因此，需要檢察機關(guān)加強對行政機關(guān)可能造成重大環(huán)境風(fēng)險行為的監(jiān)督。

司法權(quán)的適應(yīng)性調(diào)整有助于彌補執(zhí)法不足、促進環(huán)境立法目的的實現(xiàn)。我國《環(huán)境保護法》確立了“保護和改善環(huán)境”“保障公眾健康”“推進生態(tài)文明建設(shè)”“促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展”等立法目的。上述目標(biāo)的實現(xiàn)需要行政機關(guān)和司法機關(guān)分工合作、相互配合：生態(tài)環(huán)境等行政機關(guān)嚴格執(zhí)法，檢察機關(guān)、審判機關(guān)發(fā)揮應(yīng)有的作用，監(jiān)督行政機關(guān)依法履職。但行政機關(guān)在執(zhí)法過程中存在手段封閉、決策失誤、執(zhí)法不力等“先天”和 “后天”問題，導(dǎo)致工業(yè)化、高科技帶來的環(huán)境風(fēng)險日益加重了公民個人的負擔(dān)，形成了環(huán)境保護國家化與風(fēng)險承擔(dān)個人化之間的悖論?！艾F(xiàn)階段預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的缺失既導(dǎo)致司法權(quán)對于行政執(zhí)法的監(jiān)督出現(xiàn)空白，也使得行政執(zhí)法的訴前分流作用付之闕如?！?司法權(quán)的適應(yīng)性調(diào)整可以實現(xiàn)與行政權(quán)的良性互動和動態(tài)發(fā)展，從對行政機關(guān)的事后監(jiān)督擴展到過程監(jiān)督，與審判權(quán)形成合力，共同防范環(huán)境風(fēng)險。

三、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的實踐反思

從理論上分析，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)涵蓋民事和行政兩種類型，但我國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟只存在于民事公益訴訟中，具有“單軌制”的特點。預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟確立后，已有多起案件獲得法院立案，體現(xiàn)了“風(fēng)險預(yù)防”的環(huán)境法原則。相較之下，行政公益訴訟訴前程序和訴訟程序的啟動都要具備“不當(dāng)行為”+“損害結(jié)果”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，對于只存在“不當(dāng)行為”、尚未出現(xiàn)“損害結(jié)果”或者只存在“損害重大風(fēng)險”的情形，尚沒有納入行政公益訴訟范圍，這導(dǎo)致實踐中環(huán)境行政公益訴訟存有難以克服的局限。

（一）民事、行政環(huán)境公益訴訟制度出現(xiàn)功能錯位

從功能區(qū)分的角度分析，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的主要目的在于防范企業(yè)、事業(yè)單位等民事主體造成重大環(huán)境風(fēng)險的行為；預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟主要是監(jiān)督行政機關(guān)可能造成重大環(huán)境風(fēng)險的行為。由于行政公益訴訟中涉及行政管理相對人和行政機關(guān)兩類違法主體，民事公益訴訟中的民事主體通常也可以理解為行政管理相對人。因此，“在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟‘單軌制’運行的現(xiàn)狀下，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟被迫承擔(dān)了本應(yīng)分流于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的案件，進而出現(xiàn)制度運行與功能界分相錯位的困境?！?試舉以下案件加以說明：

案例一：中國綠發(fā)會提起的基于環(huán)評造假引發(fā)的預(yù)防性公益訴訟案。中國綠發(fā)會認為，常州市武進區(qū)危險物集中焚燒處置工程環(huán)評批復(fù)過程中存在“公眾參與”部分內(nèi)容偽造、選址不符、評價不夠全面等弄虛作假及評價違法行為，《環(huán)境影響報告書》的主要結(jié)論嚴重失實，可能引發(fā)該項目選址、污染防治措施、生態(tài)破壞防治措施等各項環(huán)保措施錯誤，產(chǎn)生損害社會公共利益重大風(fēng)險的污染環(huán)境行為，遂提起公益訴訟。經(jīng)筆者咨詢得知，常州中院接收立案材料后，中國綠發(fā)會在一審階段撤訴。

案例二：自然之友訴中石油云南煉油項目環(huán)境公益訴訟案。自然之友的起訴理由是，中石油云南1000萬噸煉油項目在環(huán)境影響評價、項目選址和區(qū)域規(guī)劃等多個環(huán)節(jié)存在造假問題，在區(qū)域環(huán)境容量有限且多項污染物已經(jīng)超標(biāo)的情況下，對當(dāng)?shù)丨h(huán)境存在不可逆轉(zhuǎn)的威脅。該案件被云南省高級人民法院裁定不予受理，理由一是原告提交的證據(jù)材料不能說明 “損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險”；二是上訴人關(guān)于禁止補辦環(huán)境影響評價文件報批并責(zé)令撤回的訴訟請求，不屬于受理民事公益訴訟的范圍。

上述兩個案件雖以民事公益訴訟方式提起，但其中最突出的問題是環(huán)保部門不當(dāng)行使環(huán)境影響評價審批權(quán)等行政管理權(quán)，其矯正和解決的基本思路應(yīng)該是規(guī)范行政機關(guān)的行政決策和行政執(zhí)行。但由于民事、行政預(yù)防性公益訴訟制度功能尚未厘清，預(yù)防性行政公益訴訟制度尚未確立，社會組織對行政機關(guān)的行為缺乏法定請求權(quán)，提起預(yù)防性民事公益訴訟成為一種“無奈選擇”。

（二）環(huán)境行政公益訴訟存在以“損害”之名進行風(fēng)險規(guī)制的尷尬

“兩益”受到侵害是行政公益訴訟案件起訴階段和審判過程中的焦點問題，但實踐中部分案件存在損害證成不夠周延、“損害”與“風(fēng)險”簡單等同的問題。究其原因在于，目前的制度安排下，環(huán)境行政公益訴訟雖無風(fēng)險規(guī)制之名但卻存在風(fēng)險規(guī)制之實。試舉例如下：

案例三：赤壁市人民檢察院訴被告赤壁市水利局不履行法定職責(zé)案。該案件中某自來水廠一直未取得衛(wèi)生許可證，水質(zhì)檢測不達標(biāo)。檢察機關(guān)以水利局怠于履行法定職責(zé)、損害社會公共利益為由提起環(huán)境行政公益訴訟。但是，對于該案中“兩益”受到侵害的認定，法院判決書將“致使不安全水質(zhì)對茶庵嶺鎮(zhèn)居民的人體健康構(gòu)成極大安全風(fēng)險”直接理解為“損害了社會公共利益”，缺乏風(fēng)險和損害之間關(guān)系的說理和論證。

案例四：湖北省天門市人民檢察院訴拖市鎮(zhèn)政府不依法履行職責(zé)行政公益訴訟案。該案爭議的焦點問題之一是鎮(zhèn)政府修建的“垃圾填埋場是否給周邊環(huán)境造成污染”。法院認為，“該垃圾填埋場存在潛在污染風(fēng)險”，遂做出了確認鎮(zhèn)政府行政行為違法，責(zé)令鎮(zhèn)政府對垃圾填埋場進行綜合整治的判決。上述判決沒有指明公共利益受到何種損害，而是把存在“潛在污染風(fēng)險”默認為損害了社會公共利益。

案例五：吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案。法院做出判決的理由是“白山中醫(yī)院違法排放醫(yī)療污水，導(dǎo)致周邊地下水及土壤存在重大污染風(fēng)險，白山市衛(wèi)生和計劃生育局未及時制止，其怠于履行監(jiān)管職責(zé)的行為違法。” 可見，法院對行政機關(guān)“怠于履職”認定的緣由是造成重大風(fēng)險，而非“兩益”受到侵害。

上述案件中，法院對損害的認定上，沒有對風(fēng)險和危險進行甄別，而是把“風(fēng)險”簡單認定為“損害后果”。這一方面是因為客觀上危險和風(fēng)險交織在一起，難以做出截然區(qū)分，也存在鑒定費用高昂的問題；更為主要的原因在于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度缺失的情況下，把“造成風(fēng)險”簡單等同于“公共利益受到損害”成為一種便捷之舉。這客觀上具有維護社會公共利益的作用，但帶來的法律問題不容忽視。有學(xué)者指出，“在《行政訴訟法》并未將‘或者有受到侵害之虞’作為檢察機關(guān)提出檢察建議乃至提起訴訟的條件來規(guī)定的情況下，直接將風(fēng)險規(guī)制作為啟動檢察建議乃至檢察行政公益訴訟的條件來架構(gòu)，存在法規(guī)范依據(jù)不足之嫌。”

四、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的適用范圍和啟動條件

行政權(quán)和司法權(quán)在環(huán)境風(fēng)險規(guī)制中各有優(yōu)劣，但不能因此而不加限制的適用預(yù)防性行政公益訴訟。為防范司法權(quán)的任意擴張，需要明確預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的適用范圍和啟動條件。

（一）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的適用范圍

可以從適用領(lǐng)域和適用情形兩個方面加以考量?！吧鷳B(tài)環(huán)境和資源保護”是《行政訴訟法》確立的行政公益訴訟案件領(lǐng)域之一，在此領(lǐng)域內(nèi)，有學(xué)者關(guān)注到野生動物保護、環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制、環(huán)境影響評價等方面預(yù)防性行政公益訴訟的構(gòu)建。理論上，“只要行政機關(guān)的違法行為造成國家利益或者社會公共利益受到侵害或有侵害危險的，都可以納入檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的案件范圍?！?因此，本文不打算對適用范圍進行列舉式的探討，而是在“生態(tài)環(huán)境和資源保護”這一領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)行政行為階段不同、對生態(tài)環(huán)境的影響不同，進行具體適用情形的分析。

1.違法行政行為已經(jīng)發(fā)生，但損害后果尚未顯現(xiàn)

檢察機關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟需要遵循雙重約束：行政機關(guān)“不作為或亂作為”，以及“兩益”受到侵害的后果。但實踐中，“不作為或亂作為”和“兩益”受到侵害之間往往存在一定的時間差。根據(jù)科學(xué)知識或社會經(jīng)驗，某一行為具有造成“兩益”受損的危險性，但由于受到時間限制或其他因素的影響，損害結(jié)果尚未顯現(xiàn)，如上文案例四、案例五中，垃圾填埋、污水排放的危害性顯現(xiàn)之前，檢察機關(guān)可以提起訴訟。需要明確的是，此時提起的訴訟應(yīng)該是防止損害的預(yù)防性訴訟，對這一情形的確認恰好可以化解行政公益訴訟以“損害”之名進行風(fēng)險規(guī)制的尷尬。

2.行政機關(guān)做出環(huán)境風(fēng)險決策的依據(jù)明顯錯誤或嚴重滯后

當(dāng)行政機關(guān)的決策依據(jù)違背社會常識、基本科學(xué)規(guī)律時，不但難以防范環(huán)境風(fēng)險，還有可能帶來新的環(huán)境風(fēng)險，在此情形下，檢察機關(guān)可以提起預(yù)防性訴訟。此外，還有決策依據(jù)嚴重滯后的情形。根據(jù)風(fēng)險防范原則，人類行為不能超過環(huán)境容忍的邊界，這種邊界體現(xiàn)為環(huán)境法的重要概念——環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。但環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定或修訂有時具有滯后性，如果行政決策依據(jù)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)嚴重滯后，可能導(dǎo)致重大環(huán)境風(fēng)險時，也可以提起預(yù)防性訴訟。

3.行政機關(guān)的環(huán)境風(fēng)險決策與社會公眾認知產(chǎn)生重大沖突或矛盾

“科學(xué)能夠在一定的誤算范圍內(nèi)估算出風(fēng)險的概率范圍，但無法告訴人們何種程度的風(fēng)險是可以接受的。” 行政機關(guān)對于環(huán)境風(fēng)險的判斷除了有科學(xué)因素外，還有經(jīng)濟、社會、政治和法律等各種因素。但某些情況下，行政機關(guān)做出的行政決策和社會公眾的認知產(chǎn)生重大沖突或矛盾。例如，我國近年來出現(xiàn)了多起涉及PX、垃圾處理、有毒物質(zhì)處置等環(huán)境敏感性重大工程項目引發(fā)的群體性事件。與行政機關(guān)相比，社會公眾往往是環(huán)境風(fēng)險更為直接的承受者，他們對于環(huán)境風(fēng)險關(guān)注度更高、更加敏感。在環(huán)境風(fēng)險決策遭到公眾懷疑和抵制、極易引發(fā)群體性事件的情況下，應(yīng)允許檢察機關(guān)提起預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟，以實現(xiàn)環(huán)境風(fēng)險的有效防范。

（二）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的啟動條件

對上述不同行為和情形，風(fēng)險識別和風(fēng)險評估的具體節(jié)點各有不同，檢察機關(guān)介入的時間也有所區(qū)別，因此，需要明確預(yù)防性行政公益訴訟啟動機制的要點。

1.啟動的基本要件

預(yù)防性行政公益訴訟的啟動需要在行政行為、環(huán)境風(fēng)險、損害后果等方面滿足基本要件。一是違法行政行為已經(jīng)發(fā)生或具有發(fā)生的高度蓋然性。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟主要以阻卻不法行政行為、預(yù)防損害為目的，但不當(dāng)訴訟和過度訴訟會對行政機關(guān)工作造成干擾而影響行政效率，因此，違法行政行為已經(jīng)做出、尚未執(zhí)行或者具有做出的高度蓋然性是提起預(yù)防性訴訟的前提。二是環(huán)境風(fēng)險具有高度蓋然性。環(huán)境風(fēng)險意味著損害具有發(fā)生的可能性，國家應(yīng)該在符合比例原則的基礎(chǔ)上適度地對環(huán)境風(fēng)險加以預(yù)防。因此，只有當(dāng)環(huán)境風(fēng)險的發(fā)生具有高度蓋然性時，才能提起預(yù)防性行政訴訟。三是環(huán)境風(fēng)險具有高閾值性，即環(huán)境風(fēng)險導(dǎo)致的損害后果具有嚴重性和不可逆性。只有當(dāng)行政行為或決策將會造成嚴重的、不可彌補和不可逆的環(huán)境損害時，預(yù)防性行政公益訴訟才有必要。

2.針對違法行政行為的啟動標(biāo)準(zhǔn)

按照違法行使職權(quán)的時間節(jié)點，違法行政行為可以分為即將做出的行為和已經(jīng)做出但尚未執(zhí)行的行為，兩者在啟動條件上存在一定差別。一方面，對于即將做出的違法行政行為，應(yīng)當(dāng)堅持“實際影響必然發(fā)生” 的標(biāo)準(zhǔn)?！皩嶋H影響必然發(fā)生”意味著通過行政機關(guān)的先行行為能夠認定行政機關(guān)即將做出某一行政行為，而該行為一旦做出將會造成不可逆的環(huán)境損害。例如，規(guī)劃或重大工程項目的實施可能造成重大環(huán)境風(fēng)險時，檢察機關(guān)可以請求法院禁止或者停止行政機關(guān)做出此類行為。當(dāng)然，由于行政行為尚未做出，需秉持高度謹慎的態(tài)度和規(guī)定較為明確的適用范圍。另一方面，對于已經(jīng)做出但尚未執(zhí)行的行政行為，應(yīng)采用“最大限度接近成熟原則” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其提起的前提是違法行政行為已經(jīng)做出但尚未執(zhí)行，違法行政行為一旦實施或執(zhí)行，將會造成嚴重的、不可彌補和不可逆的環(huán)境損害。對此，檢察機關(guān)可以提起預(yù)防性撤銷之訴。

3.針對行政不作為的啟動標(biāo)準(zhǔn)

不作為的行政行為主要有兩種情形：一是違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的義務(wù)，二是對先行行為引發(fā)的義務(wù)不作為。對上述現(xiàn)象，檢察機關(guān)可以提起預(yù)防性給付之訴，督促行政機關(guān)盡快履行法定職責(zé)。對于第一種情形，應(yīng)以“兩益”即將受到侵害作為條件，單純的不作為并不能啟動預(yù)防性行政公益訴訟。根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)沒有履行法定職責(zé)，嚴重且不可逆的環(huán)境損害可能發(fā)生或即將發(fā)生時檢察機關(guān)可以啟動行政公益訴訟程序，以促使行政機關(guān)做出行政行為，防止“兩益”受到侵害。對于第二種情形，一般情況下要遵循成熟原則，給予行政行為實施完畢的空間。例如，行政機關(guān)已經(jīng)做出行政處罰的決定，在法定期限內(nèi)尚未執(zhí)行完畢的情況下不宜啟動訴訟。但是如果出現(xiàn)特殊、緊急的情況，如行政決定不立即執(zhí)行將會造成嚴重環(huán)境損害的情況下，檢察機關(guān)可以啟動訴前程序，發(fā)出檢察建議。

五、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的實現(xiàn)路徑和規(guī)則調(diào)整

在《行政訴訟法》只規(guī)定了救濟性公益訴訟的情況下，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟可以按照“司法解釋、單行法、綜合法”的路徑逐步實現(xiàn)?？尚械姆绞绞墙梃b預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟，通過司法解釋的方式予以規(guī)定。由于我國并沒有專門的行政公益訴訟司法解釋，可以在最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件的司法解釋中先行規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)逐步完善各單行法中預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度的法律依據(jù)，例如，在《行政訴訟法》《環(huán)境保護法》等法律中予以規(guī)定。待條件成熟時，可以考慮制定綜合性環(huán)境公益訴訟法律，對預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度進行統(tǒng)一規(guī)定。此外，還需要在以下幾個方面進行規(guī)則調(diào)整與完善：

（一）訴前程序的調(diào)整

訴前程序是行政公益訴訟的法定前置程序，只有經(jīng)過訴前程序、“兩益”仍然受到侵害檢察機關(guān)才能提起行政公益訴訟。訴前程序在行政公益訴訟中具有獨特的價值和重要的作用。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是在存在重大環(huán)境風(fēng)險的情況下啟動，從尊重行政權(quán)、節(jié)約司法資源、保持司法權(quán)謙抑性等角度考量，更需要發(fā)揮訴前程序的作用，實現(xiàn)訴前程序的案件分流功能和獨立價值。

1.確立更加靈活的檢察建議期限

行政公益訴訟訴前程序中檢察建議期限有兩種：對于一般案件適用兩個月的普通期限，對于緊急情況適用十五日的短期期限。這與試點期間統(tǒng)一為一個月的期限相比具有一定進步，但固定期限往往難以應(yīng)對公益保護的緊迫性和行政機關(guān)履職方式的特殊性，需要對檢察建議期限進行調(diào)整。第一，一般案件設(shè)置更加靈活的期限。可以結(jié)合自然條件與生態(tài)規(guī)律對于履職期限的約束、行政機關(guān)查清污染破壞事實等情況設(shè)置彈性區(qū)間。第二，緊急情況的期限區(qū)間再次細化。出現(xiàn)特別緊急情況的，可以設(shè)置更短或更靈活的履職期限，例如，環(huán)境行政行為引發(fā)群體性事件或者網(wǎng)絡(luò)輿情的情況下，可以按照“第一時間響應(yīng)”原則并借鑒政務(wù)輿情回應(yīng)時限的規(guī)定，要求行政機關(guān)24小時內(nèi)初次回復(fù)并做出后續(xù)回應(yīng)。其他一般緊急情況，可以維持目前的期限。

2.發(fā)揮訴前程序中磋商機制的作用

我國訴前程序履行的法定方式是檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議，為了適應(yīng)預(yù)防性行政公益訴訟訴啟動時損害行為尚未發(fā)生或者損害結(jié)果尚未出現(xiàn)的狀況，有必要在案件立案后引入磋商機制。磋商機制和檢察建議在功能上“殊途同歸”，兩者都是檢察監(jiān)督權(quán)的具體實施方法，都可以實現(xiàn)督促行政機關(guān)依法履職的目的。但磋商具有分流案件、節(jié)約司法資源、提高案件辦理效率、靈活應(yīng)用的優(yōu)勢，更適應(yīng)預(yù)防性訴訟的特點。

行政公益訴訟磋商機制是指在行政公益訴訟訴前程序中，檢察機關(guān)與行政機關(guān)就行政機關(guān)不依法履行行政監(jiān)管職責(zé)、公共利益可能受損事實等交換意見的機制。與檢察建議的期限性、法定性相比，磋商機制具有靈活性、自愿性的特點。首先，磋商啟動具有靈活性。磋商機制并非訴前程序的必要手段，這與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中磋商成為必經(jīng)程序相區(qū)別。根據(jù)法律規(guī)定，行政公益訴訟中必須經(jīng)過檢察建議程序，在此情況下，沒有必要再把磋商機制規(guī)定為必經(jīng)程序。磋商機制可以作為檢察建議的補充，由檢察機關(guān)和行政機關(guān)根據(jù)實際需要靈活應(yīng)用。這樣既體現(xiàn)了檢察權(quán)對行政權(quán)的充分尊重，又可以督促、提醒行政機關(guān)依法履職，發(fā)揮行政權(quán)自我糾錯的作用。其次，磋商時間具有靈活性。磋商既可以在檢察建議發(fā)出之前進行，也可以在檢察建議發(fā)出之后進行，兩者均可以有效防范環(huán)境風(fēng)險。檢察建議發(fā)出之前進行磋商可以適當(dāng)分流部分案件，經(jīng)過磋商，行政機關(guān)積極履職，環(huán)境風(fēng)險得以控制的情況下，無需再發(fā)出檢察建議。檢察建議發(fā)出之后，如果存在多頭監(jiān)管、案情復(fù)雜等情況，檢察機關(guān)和行政機關(guān)也可以啟動磋商。例如，有的案件中行政機關(guān)雖然積極履職，但由于客觀原因?qū)е滦迯?fù)效果難以較快實現(xiàn)，通過磋商可以進一步明確履職主體、履職方式、履職期限等內(nèi)容。

（二）預(yù)防性保護措施的構(gòu)建

預(yù)防性行政公益訴訟的重要功能在于預(yù)防行政機關(guān)行為造成不可逆的環(huán)境損害，但檢察機關(guān)啟動訴訟時行政行為尚未做出或者尚未執(zhí)行，損害結(jié)果尚未出現(xiàn)，因此，需要在救濟性保護措施的基礎(chǔ)上構(gòu)建配套的預(yù)防性保護措施。我國《行政訴訟法》和2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》規(guī)定的停止執(zhí)行、先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全、行為保全均具有預(yù)防性保護的功能，但上述措施并非都能夠適用于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟。先予執(zhí)行適用于行政機關(guān)支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，上述案件涉及私人利益而非公共利益，難以適用于環(huán)境公益訴訟；財產(chǎn)保全因其來源于財政撥款而缺乏存在的必要性。本文認為，停止執(zhí)行、行為保全可以適用于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟，這兩種措施兼具監(jiān)督行政機關(guān)依法行政與保證行政行為實現(xiàn)的功能，既可以在訴前階段適用，也可以在訴訟中適用。

首先，對于提起預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的違法行為，應(yīng)該突破傳統(tǒng)的“訴訟不停止執(zhí)行”的原則，確立“訴訟停止執(zhí)行”規(guī)則?！缎姓V訟法》第56條為這一規(guī)則的確立提供了實體法基礎(chǔ)。該條規(guī)定，人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，裁定停止執(zhí)行。行政訴訟之所以確立“訴訟不停止執(zhí)行”原則主要是為了維護行政行為的效力和行政法律秩序。但預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的提起具有緊迫性和必要性，為了防范對環(huán)境公共利益不可逆的損害，應(yīng)確立“訴訟停止執(zhí)行”規(guī)則。

其次，對于行政機關(guān)擬做出的違法行政行為、不作為可能造成不可逆的環(huán)境損害時，人民法院可以根據(jù)檢察機關(guān)的申請或者依職權(quán)裁定采取行為保全措施。行為保全中比較典型的是環(huán)保禁止令，該制度已在國外實施多年。在美國，禁止令既可以制止企業(yè)的排污行為，也可以要求環(huán)境行政機關(guān)按照法律的規(guī)定進行執(zhí)法。為了有效防范環(huán)境風(fēng)險，當(dāng)檢察機關(guān)履行證明責(zé)任之后，對于行政機關(guān)可能造成不可逆環(huán)境風(fēng)險的行為，檢察機關(guān)有權(quán)向法院申請禁止令，法院也可以依職權(quán)自行頒發(fā)禁止令。當(dāng)然，預(yù)防性行政公益訴訟中環(huán)保禁止令的適于有待于適用情形、適用主體、適用條件、適用邊界、適用程序以及適用錯誤后的救濟、回轉(zhuǎn)等規(guī)則的進一步確立。

結(jié)語

預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是我國公益訴訟制度縱深發(fā)展中的新面向，是順應(yīng)我國環(huán)境治理從傳統(tǒng)的“命令——控制”模式向多中心治理模式轉(zhuǎn)變的需要，是促進檢察公益訴訟案件范圍拓展、功能擴展的應(yīng)有之義，也是應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險、實現(xiàn)行政權(quán)和司法權(quán)良性互動的必然選擇。為了防范司法權(quán)權(quán)對行政權(quán)的不當(dāng)干擾，應(yīng)該明確預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟“督促與補充”的功能定位，在訴前程序中引入磋商機制，發(fā)揮檢察建議作用，實現(xiàn)訴前程序的案件分流功能和獨立價值。此外，還需要進一步明確適用范圍和啟動條件、構(gòu)建預(yù)防性保護措施。

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