編者按：

11月24日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理北京市首例因醫(yī)生涉嫌醫(yī)療事故罪而成為刑事被告的案件。案情涉及實習醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師的法律責任，引起了行業(yè)內的廣泛關注。

健康界特邀上海市海上律師事務所醫(yī)療律師劉曄，詳細講解實習醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、非法行醫(yī)罪和醫(yī)療事故罪的相關法律問題。健康界建議各位讀者收藏。

醫(yī)療事故罪

《刑法》第三百三十五條規(guī)定： 醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

根據(jù)上述條文，醫(yī)療事故罪的犯罪主體是醫(yī)務人員，包括醫(yī)生和護士兩個群體。在醫(yī)生方面，由于非法行醫(yī)罪的主體是指未取醫(yī)師資格的人犯罪，而不是指未經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生，那么醫(yī)療事故罪關于醫(yī)生構成此罪的主體是指已經(jīng)取得醫(yī)師資格的醫(yī)生，包括經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生和未經(jīng)注冊未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生。因此，臨床上的試用期醫(yī)學畢業(yè)生系可以構成此罪的犯罪主體。

醫(yī)療事故罪關于護士構成此罪的主體應指已經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊取得護士執(zhí)業(yè)證的護士，不包括已經(jīng)取得護士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護士，這一點與醫(yī)生構成此罪的主體要求不同，因為刑法并未將已取得護士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護士排除在非法行醫(yī)犯罪的打擊之外。

從法律邏輯一致性出發(fā)，醫(yī)療事故罪關于護士構成此罪的主體應限定在取得執(zhí)業(yè)注冊的護士，對于已取得護士資格而未取得執(zhí)業(yè)注冊的護士擅自從事診療損害就診人身體健康的，應當直接以非法行醫(yī)罪論處。至于已有護士執(zhí)業(yè)資格但無醫(yī)師資格者，因從事醫(yī)生才能進行的診療行為造成患者損害的，涉嫌的是非法行醫(yī)罪；已有護士執(zhí)業(yè)資格，并未從事醫(yī)生才能進行的診療活動而是因嚴重違反護理常規(guī)而造成患者損害的，涉嫌的是醫(yī)療事故罪而不是非法行醫(yī)罪。

醫(yī)療事故罪與其他類型侵害公民人身權利犯罪在主觀犯意上的最大不同是，醫(yī)療事故罪的主觀犯意為嚴重不負責任。這有兩層含義：1、醫(yī)療事故罪系過失犯罪，凡故意損害就診人身體健康或生命的，應以故意傷害罪或故意殺人罪追究而不是追究醫(yī)療事故罪；2、過失應達到嚴重不負責任的程度，否則只是一般的醫(yī)療事故或醫(yī)療損害，侵害人僅承擔造成醫(yī)療事故或醫(yī)療損害的民事賠償責任或行政責任，而不必承擔刑事責任。

何謂嚴重不負責任？《刑法》第335條或相應司法解釋并未對此作出進一步的細化規(guī)定，悉由司法人員在實踐中自由裁定，但我國司法實踐以醫(yī)療事故罪追究醫(yī)生刑事責任的案例極其罕見，相關判例少之又少，實踐或學界遠未形成共識。

不過，最高檢和公安部在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（2008/6/25）規(guī)定了如下情形構成醫(yī)療事故罪的“嚴重不負責任”：

（一）擅離職守的；

（二）無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫(yī)療救治的；

（三）未經(jīng)批準擅自開展試驗性醫(yī)療的；

（四）嚴重違反查對、復核制度的；

（五）使用未經(jīng)批準使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；

（六）嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的；

（七）其他嚴重不負責任的情形。

上述（一）到（五）種情形，多系客觀情形，容易判斷，但臨床上最多見的是第六種情形，即“違反國家法律法規(guī)和有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的”，最高檢和公安部在這里使用了“嚴重違反”二字，基本上重復了刑法335條規(guī)定的“嚴重不負責任”，仍是一個極為主觀的說法。

考察刑法第三百三十五條的“嚴重不負責任”：

一是從理論上可以借鑒民法上的“重大過失”概念，所以重大過失，對于一個專業(yè)人士比如醫(yī)生而言，指其不僅違反了作為一定級別的專業(yè)醫(yī)生所應有的注意義務，還違反了作為一個普通醫(yī)生的注意義務，更違反了作為一個普通理性人非專業(yè)人士的注意義務。比如將左側腎結石開成右側，其違反的就不僅是一個普通醫(yī)生的注意義務，更違反了一個普通理性人的注意義務，即構成民法上的重大過失，亦屬于刑法上的嚴重不負責任。

二是從實踐上可參照醫(yī)療事故或醫(yī)療損害鑒定結論，如果鑒定結論中的責任程度是主要或全部責任，或過錯參與度大于80%,可以考慮構成嚴重不負責任。但這個結論不絕對，尤其是過錯參與度。因為過錯參與度，更多的是從過錯與損害后果的因果關系進行考察，其重點不在加害人的主觀過錯程度。而責任程度，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，其考察重點在原發(fā)疾病與醫(yī)療過錯對損害后果各自的原因力，也不在加害人的主觀過錯程度，其實與過錯參與度差不多。

但考察我國醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定的實踐，多數(shù)情形下，參與鑒定的醫(yī)學專家是將當事醫(yī)生的主觀過錯程度作為判斷責任大小的重要依據(jù)，所以醫(yī)學會的構成主要責任或全部責任的鑒定結論作為判斷當事醫(yī)生主觀過錯程度的證據(jù)具有相當高的實踐價值。

具體到西城區(qū)法院正在審理的醫(yī)療事故罪案件，為什么檢察院未將實習醫(yī)生張某作為犯罪主體予以追究而僅僅追究了值班醫(yī)生許某呢？我認為，倒不是因為張某作為實習醫(yī)生不能構成醫(yī)療事故罪的主體，因為如前述，張某業(yè)已取得醫(yī)師資格證，得成為醫(yī)療事故罪的主體，檢察院不追究的主要理由應當是，張某作為實習醫(yī)生，雖然取得醫(yī)師資格，但尚在試用期并未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，其對醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)的注意義務要低于執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其過錯程度并不足以達到刑法中的“嚴重不負責任”。

非法行醫(yī)罪

根據(jù)《刑法》第三百三十六條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的行為。2008年最高人民法院出臺了關于非法行醫(yī)罪的司法解釋，對于何謂“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”作了如下規(guī)定：

（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；

（2）個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的；

（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；

（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；

（5）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

從《刑法》第336條和相應司法解釋可以看出，對于醫(yī)療機構的聘用人員，能夠符合非法行醫(yī)罪主體資格的是不具有醫(yī)師資格的人員。此處所謂醫(yī)師資格，當然是指經(jīng)過國家統(tǒng)一醫(yī)師資格考試而由國家衛(wèi)計委頒發(fā)的“醫(yī)師資格證”，不是指在各級衛(wèi)生行政部門經(jīng)注冊后而取得的執(zhí)業(yè)醫(yī)師證。所以對于一個已經(jīng)取得醫(yī)師資格的人，除非符合司法解釋第（2）“個人未取得醫(yī)療機構許可證而開辦醫(yī)療機構的”，或者第（3）項“被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的”，不能構成非法行醫(yī)罪的犯罪主體。

就實習醫(yī)生而言存在三種不同情形，可細述如下：

（1）醫(yī)學生包括臨床見習、臨床實習、畢業(yè)實習，因在校醫(yī)學生不能參加醫(yī)師資格考試，也就無法取得醫(yī)師資格，所以在校醫(yī)學生如果不在上級醫(yī)師的監(jiān)督、指導下，擅自從事診療活動，情節(jié)嚴重的，可得成為非法行醫(yī)罪的主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。

（2）醫(yī)療機構聘用的試用期醫(yī)學畢業(yè)生，如未通過醫(yī)師資格考試取得醫(yī)師資格，同醫(yī)學生，可得成為非法行醫(yī)罪的犯罪主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。

（3）醫(yī)療機構聘用的試用期醫(yī)學畢業(yè)生，如果已經(jīng)通過國家醫(yī)師資格考試并取得醫(yī)師資格，但沒有通過執(zhí)業(yè)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，則可以成為醫(yī)療事故罪的犯罪主體，但難以成為非法行醫(yī)罪的主體。

（本為作者為上海市海上律師事務所律師。新浪微博@醫(yī)療律師劉曄。）

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