編者按：

11月24日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理北京市首例因醫(yī)生涉嫌醫(yī)療事故罪而成為刑事被告的案件。案情涉及實(shí)習(xí)醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師的法律責(zé)任，引起了行業(yè)內(nèi)的廣泛關(guān)注。

健康界特邀上海市海上律師事務(wù)所醫(yī)療律師劉曄，詳細(xì)講解實(shí)習(xí)醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、非法行醫(yī)罪和醫(yī)療事故罪的相關(guān)法律問題。健康界建議各位讀者收藏。

醫(yī)療事故罪

《刑法》第三百三十五條規(guī)定： 醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

根據(jù)上述條文，醫(yī)療事故罪的犯罪主體是醫(yī)務(wù)人員，包括醫(yī)生和護(hù)士兩個(gè)群體。在醫(yī)生方面，由于非法行醫(yī)罪的主體是指未取醫(yī)師資格的人犯罪，而不是指未經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生，那么醫(yī)療事故罪關(guān)于醫(yī)生構(gòu)成此罪的主體是指已經(jīng)取得醫(yī)師資格的醫(yī)生，包括經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生和未經(jīng)注冊未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生。因此，臨床上的試用期醫(yī)學(xué)畢業(yè)生系可以構(gòu)成此罪的犯罪主體。

醫(yī)療事故罪關(guān)于護(hù)士構(gòu)成此罪的主體應(yīng)指已經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證的護(hù)士，不包括已經(jīng)取得護(hù)士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護(hù)士，這一點(diǎn)與醫(yī)生構(gòu)成此罪的主體要求不同，因?yàn)樾谭ú⑽磳⒁讶〉米o(hù)士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護(hù)士排除在非法行醫(yī)犯罪的打擊之外。

從法律邏輯一致性出發(fā)，醫(yī)療事故罪關(guān)于護(hù)士構(gòu)成此罪的主體應(yīng)限定在取得執(zhí)業(yè)注冊的護(hù)士，對于已取得護(hù)士資格而未取得執(zhí)業(yè)注冊的護(hù)士擅自從事診療損害就診人身體健康的，應(yīng)當(dāng)直接以非法行醫(yī)罪論處。至于已有護(hù)士執(zhí)業(yè)資格但無醫(yī)師資格者，因從事醫(yī)生才能進(jìn)行的診療行為造成患者損害的，涉嫌的是非法行醫(yī)罪；已有護(hù)士執(zhí)業(yè)資格，并未從事醫(yī)生才能進(jìn)行的診療活動而是因嚴(yán)重違反護(hù)理常規(guī)而造成患者損害的，涉嫌的是醫(yī)療事故罪而不是非法行醫(yī)罪。

醫(yī)療事故罪與其他類型侵害公民人身權(quán)利犯罪在主觀犯意上的最大不同是，醫(yī)療事故罪的主觀犯意為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。這有兩層含義：1、醫(yī)療事故罪系過失犯罪，凡故意損害就診人身體健康或生命的，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪追究而不是追究醫(yī)療事故罪；2、過失應(yīng)達(dá)到嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的程度，否則只是一般的醫(yī)療事故或醫(yī)療損害，侵害人僅承擔(dān)造成醫(yī)療事故或醫(yī)療損害的民事賠償責(zé)任或行政責(zé)任，而不必承擔(dān)刑事責(zé)任。

何謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任？《刑法》第335條或相應(yīng)司法解釋并未對此作出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，悉由司法人員在實(shí)踐中自由裁定，但我國司法實(shí)踐以醫(yī)療事故罪追究醫(yī)生刑事責(zé)任的案例極其罕見，相關(guān)判例少之又少，實(shí)踐或?qū)W界遠(yuǎn)未形成共識。

不過，最高檢和公安部在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（2008/6/25）規(guī)定了如下情形構(gòu)成醫(yī)療事故罪的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”：

（一）擅離職守的；

（二）無正當(dāng)理由拒絕對危急就診人實(shí)行必要的醫(yī)療救治的；

（三）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開展試驗(yàn)性醫(yī)療的；

（四）嚴(yán)重違反查對、復(fù)核制度的；

（五）使用未經(jīng)批準(zhǔn)使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；

（六）嚴(yán)重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的；

（七）其他嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情形。

上述（一）到（五）種情形，多系客觀情形，容易判斷，但臨床上最多見的是第六種情形，即“違反國家法律法規(guī)和有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的”，最高檢和公安部在這里使用了“嚴(yán)重違反”二字，基本上重復(fù)了刑法335條規(guī)定的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，仍是一個(gè)極為主觀的說法。

考察刑法第三百三十五條的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”：

一是從理論上可以借鑒民法上的“重大過失”概念，所以重大過失，對于一個(gè)專業(yè)人士比如醫(yī)生而言，指其不僅違反了作為一定級別的專業(yè)醫(yī)生所應(yīng)有的注意義務(wù)，還違反了作為一個(gè)普通醫(yī)生的注意義務(wù)，更違反了作為一個(gè)普通理性人非專業(yè)人士的注意義務(wù)。比如將左側(cè)腎結(jié)石開成右側(cè)，其違反的就不僅是一個(gè)普通醫(yī)生的注意義務(wù)，更違反了一個(gè)普通理性人的注意義務(wù)，即構(gòu)成民法上的重大過失，亦屬于刑法上的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

二是從實(shí)踐上可參照醫(yī)療事故或醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，如果鑒定結(jié)論中的責(zé)任程度是主要或全部責(zé)任，或過錯(cuò)參與度大于80%,可以考慮構(gòu)成嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。但這個(gè)結(jié)論不絕對，尤其是過錯(cuò)參與度。因?yàn)檫^錯(cuò)參與度，更多的是從過錯(cuò)與損害后果的因果關(guān)系進(jìn)行考察，其重點(diǎn)不在加害人的主觀過錯(cuò)程度。而責(zé)任程度，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，其考察重點(diǎn)在原發(fā)疾病與醫(yī)療過錯(cuò)對損害后果各自的原因力，也不在加害人的主觀過錯(cuò)程度，其實(shí)與過錯(cuò)參與度差不多。

但考察我國醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故鑒定的實(shí)踐，多數(shù)情形下，參與鑒定的醫(yī)學(xué)專家是將當(dāng)事醫(yī)生的主觀過錯(cuò)程度作為判斷責(zé)任大小的重要依據(jù)，所以醫(yī)學(xué)會的構(gòu)成主要責(zé)任或全部責(zé)任的鑒定結(jié)論作為判斷當(dāng)事醫(yī)生主觀過錯(cuò)程度的證據(jù)具有相當(dāng)高的實(shí)踐價(jià)值。

具體到西城區(qū)法院正在審理的醫(yī)療事故罪案件，為什么檢察院未將實(shí)習(xí)醫(yī)生張某作為犯罪主體予以追究而僅僅追究了值班醫(yī)生許某呢？我認(rèn)為，倒不是因?yàn)閺埬匙鳛閷?shí)習(xí)醫(yī)生不能構(gòu)成醫(yī)療事故罪的主體，因?yàn)槿缜笆?，張某業(yè)已取得醫(yī)師資格證，得成為醫(yī)療事故罪的主體，檢察院不追究的主要理由應(yīng)當(dāng)是，張某作為實(shí)習(xí)醫(yī)生，雖然取得醫(yī)師資格，但尚在試用期并未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，其對醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)的注意義務(wù)要低于執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其過錯(cuò)程度并不足以達(dá)到刑法中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。

非法行醫(yī)罪

根據(jù)《刑法》第三百三十六條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。2008年最高人民法院出臺了關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法解釋，對于何謂“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”作了如下規(guī)定：

（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；

（2）個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；

（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；

（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；

（5）家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

從《刑法》第336條和相應(yīng)司法解釋可以看出，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的聘用人員，能夠符合非法行醫(yī)罪主體資格的是不具有醫(yī)師資格的人員。此處所謂醫(yī)師資格，當(dāng)然是指經(jīng)過國家統(tǒng)一醫(yī)師資格考試而由國家衛(wèi)計(jì)委頒發(fā)的“醫(yī)師資格證”，不是指在各級衛(wèi)生行政部門經(jīng)注冊后而取得的執(zhí)業(yè)醫(yī)師證。所以對于一個(gè)已經(jīng)取得醫(yī)師資格的人，除非符合司法解釋第（2）“個(gè)人未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證而開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的”，或者第（3）項(xiàng)“被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的”，不能構(gòu)成非法行醫(yī)罪的犯罪主體。

就實(shí)習(xí)醫(yī)生而言存在三種不同情形，可細(xì)述如下：

（1）醫(yī)學(xué)生包括臨床見習(xí)、臨床實(shí)習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)，因在校醫(yī)學(xué)生不能參加醫(yī)師資格考試，也就無法取得醫(yī)師資格，所以在校醫(yī)學(xué)生如果不在上級醫(yī)師的監(jiān)督、指導(dǎo)下，擅自從事診療活動，情節(jié)嚴(yán)重的，可得成為非法行醫(yī)罪的主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)聘用的試用期醫(yī)學(xué)畢業(yè)生，如未通過醫(yī)師資格考試取得醫(yī)師資格，同醫(yī)學(xué)生，可得成為非法行醫(yī)罪的犯罪主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。

（3）醫(yī)療機(jī)構(gòu)聘用的試用期醫(yī)學(xué)畢業(yè)生，如果已經(jīng)通過國家醫(yī)師資格考試并取得醫(yī)師資格，但沒有通過執(zhí)業(yè)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，則可以成為醫(yī)療事故罪的犯罪主體，但難以成為非法行醫(yī)罪的主體。

（本為作者為上海市海上律師事務(wù)所律師。新浪微博@醫(yī)療律師劉曄。）

相關(guān)知識

家庭接生行為的非法行醫(yī)罪入罪探討
醫(yī)療事故在哪看報(bào)告書電子版
最高法院出臺司法解釋 認(rèn)定5種情形屬非法行醫(yī)
法律法規(guī)專題學(xué)習(xí)之一：尋釁滋事罪的處罰
遠(yuǎn)離這些“黑機(jī)構(gòu)”“黑醫(yī)師”！浙江省衛(wèi)健委通報(bào)非法醫(yī)療美容十大典型案例
省衛(wèi)生健康委通報(bào)非法醫(yī)療美容十大典型案例
女子無照美容店紋唇死亡 非法醫(yī)療整容五大特點(diǎn)
醫(yī)療機(jī)構(gòu)環(huán)保合規(guī)，勢在必行
以案釋法：蒼南一美容店非法醫(yī)療美容被查
女子抽脂手術(shù)后死亡，衛(wèi)健委通報(bào)：已吊銷醫(yī)院執(zhí)業(yè)許可

網(wǎng)址: 實(shí)習(xí)醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師與醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪（下） http://m.u1s5d6.cn/newsview720273.html