轉(zhuǎn)自：清華法學(xué)；作者：付立慶。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》在《刑法》第236條強(qiáng)奸罪后增加了一條作為第236條之一，而最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》將本罪罪名確定為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”（以下簡(jiǎn)稱“本罪”）。該條規(guī)定：“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北疚膶⒃诶宥ū咀锉Ｗo(hù)法益的基礎(chǔ)上界定其與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，進(jìn)而探尋本罪可能的出罪路徑，以期對(duì)其適用起到參考作用。為行文方便，在下文中，除沿用“幼女”這一法定概念指代未滿14周歲的女性之外，一般將已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性簡(jiǎn)稱為“低齡未成年女性”，同時(shí)，將所有不滿18周歲的女性統(tǒng)稱“未成年女性”，特此說(shuō)明。

一、本罪的總體評(píng)價(jià)

（一）本罪的立法價(jià)值

　　根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，只要明知是未滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系的，即“以強(qiáng)奸論”，這被一般性地理解為，法律本身規(guī)范性認(rèn)定幼女欠缺性承諾能力。而根據(jù)反對(duì)解釋規(guī)則，也就意味著法律認(rèn)為已滿14周歲且精神正常的女性具備同意與他人發(fā)生或不發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利，侵犯這種權(quán)利而與之發(fā)生性關(guān)系的，就是“違背婦女意志”的性行為，具有“強(qiáng)迫”的性質(zhì)。但是，在實(shí)務(wù)上面臨著這樣的難題：未采用暴力或脅迫方法而和女性發(fā)生了性關(guān)系，不過(guò)，①無(wú)法明確說(shuō)明具體性行為采用了何種“其他手段”，性行為又很可能違背婦女意志的場(chǎng)合，例如，養(yǎng)父對(duì)于已滿14周歲的養(yǎng)女進(jìn)行長(zhǎng)年累月的虐待，單純從某次性行為的場(chǎng)面來(lái)看，既難以肯定暴力、脅迫或利用“優(yōu)勢(shì)地位”，也難以肯定女性就具體性行為處在不能抗拒的狀態(tài)；或者是②無(wú)從判斷性行為是否違背婦女意志的場(chǎng)合，比如養(yǎng)父與15周歲的養(yǎng)女長(zhǎng)期生活在一起，養(yǎng)女報(bào)警說(shuō)受到了強(qiáng)奸，行為人則辯稱發(fā)生性行為屬雙方自愿、被害人報(bào)案系對(duì)其管教行為的報(bào)復(fù)。以上場(chǎng)合，要么會(huì)由于不符合法律明文規(guī)定，或者根據(jù)“事實(shí)存疑有利于被告”原則而不按犯罪處理，不利于女性性自主權(quán)的充分保護(hù)；要么就是不在證據(jù)上嚴(yán)格要求而升格按照強(qiáng)奸罪處理，侵犯被告人的應(yīng)有權(quán)利。

　　《刑法》第236條之一是一種有限度、附條件的犯罪化規(guī)定。其成立犯罪并未在手段行為上附加要求，從而可以避免公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪手段的證明困境，這有助于填補(bǔ)處罰漏洞；而之所以說(shuō)是“部分地”，是因?yàn)檫@一新罪的成立在行為對(duì)象（“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”）和行為主體（“特殊職責(zé)人員”）上都有明確限制。在行為對(duì)象上進(jìn)行限制，可以通過(guò)本罪更為嚴(yán)密地保護(hù)低齡未成年女性的性自主權(quán)，進(jìn)而間接保障其身心健康；在行為主體上進(jìn)行限制，既是因?yàn)槟切┚哂刑厥饴氊?zé)的人員更容易接觸到低齡未成年女性、低齡未成年女性也更容易受到其影響和壓力，又不至于導(dǎo)致處罰范圍過(guò)大，殃及社會(huì)一般人的權(quán)利。在我國(guó)刑法針對(duì)性自主權(quán)的保護(hù)與域外相比較為粗疏的現(xiàn)實(shí)之下，本罪的出臺(tái)也部分地豐富了我國(guó)的相關(guān)法網(wǎng)體系，總體上值得肯定。

　?。ǘ┙忉尡咀锏膽?yīng)有態(tài)度

　　本罪的設(shè)立有助于部分填補(bǔ)處罰漏洞、嚴(yán)密我國(guó)對(duì)未成年女性性權(quán)利保障的法網(wǎng)體系，總體值得肯定。但是如下幾點(diǎn)不能忽視與回避。首先，本罪出臺(tái)并未經(jīng)過(guò)全面深入的立法調(diào)研，而是一定程度上受輿情和媒體影響的產(chǎn)物，其立法科學(xué)性不無(wú)疑問(wèn)。事實(shí)上，關(guān)于特殊職責(zé)人員未明確利用身份優(yōu)勢(shì)迫使對(duì)方就范的實(shí)證資料，是比較欠缺的。其次，在已經(jīng)有針對(duì)幼女性權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)的規(guī)定之下，本罪的出臺(tái)容易被質(zhì)疑為“混淆法律與道德的界限”“通過(guò)刑法確定某種禁忌”，其法益侵害的內(nèi)容未必明確而是需要仔細(xì)挖掘。再次，本罪如果不當(dāng)適用，蘊(yùn)含著侵犯低齡未成年女性本身權(quán)利（如戀愛(ài)及其周邊權(quán)利）以及將行為人不當(dāng)入罪（如行為人完全被動(dòng)的場(chǎng)合）的較大風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此必須保持警惕。最后，在立法機(jī)關(guān)對(duì)本罪的討論中，全國(guó)人大常委的諸如提高本罪的法定刑配置、將本罪保護(hù)對(duì)象拓展到已滿14周歲不滿18周歲的女性等建議均未被采納，可見(jiàn)立法本身對(duì)本罪成立條件和刑罰配置也表現(xiàn)得較為謹(jǐn)慎。綜合以上幾點(diǎn)，對(duì)于本罪的適用解釋，不應(yīng)該機(jī)械地按照法條的字面含義進(jìn)行文義解釋，而應(yīng)該結(jié)合本罪保護(hù)法益的內(nèi)容，采取盡可能克制和限縮的態(tài)度。

二、本罪法益理解與性同意年齡

　　近年來(lái)，深受大陸法系影響的我國(guó)刑法學(xué)界逐漸接受了“法益”概念并認(rèn)可其具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機(jī)能。據(jù)此，為了界定本罪的處罰范圍，需要厘清其保護(hù)法益為何。與之直接相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是，本罪規(guī)定與性同意年齡的關(guān)系。對(duì)此，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室的有關(guān)人士認(rèn)為是“部分提高了性同意年齡”，最高人民法院的相關(guān)人士同樣認(rèn)為“本條規(guī)定旨在既提高未成年女性的性同意年齡，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律無(wú)效的情形，而是根據(jù)犯罪主體的身份情況作出區(qū)分”。這種“性同意年齡有限提高”的立場(chǎng)帶有一定官方色彩，也獲得了輿論認(rèn)同，已然成為理解本罪時(shí)的壓倒性多數(shù)說(shuō)。但是，上述理解并非立法解釋或者司法解釋，并不具有對(duì)司法機(jī)關(guān)的規(guī)范約束力。更重要的是，若認(rèn)為本罪有限提高了女性的性同意年齡，會(huì)導(dǎo)致在對(duì)本罪法益的規(guī)范理解、刑法修正的體系性考量、法律實(shí)施的實(shí)際效果等方面出現(xiàn)難以回避的疑點(diǎn)和困境，因此本文對(duì)該種主張并不認(rèn)同。

　?。ㄒ唬坝邢尢岣哒f(shuō)”要么會(huì)導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)論，要么會(huì)造成本罪法益內(nèi)容籠統(tǒng)含混

　　周光權(quán)教授一方面主張本罪屬于“性同意年齡從14周歲有限提高到16周歲”，另一方面又主張本罪的保護(hù)法益仍是未成年女性的性自主決定權(quán)，不過(guò)是由于其與具有特殊職責(zé)的對(duì)方不具有平等關(guān)系，自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主行使而已。但這樣的主張中卻蘊(yùn)含著無(wú)法調(diào)和的矛盾。既然認(rèn)為“性同意年齡有限提高到16周歲”，順理成章的邏輯理解就應(yīng)該是，在與特殊職責(zé)者的相對(duì)關(guān)系中，低齡未成年女性未到性承諾年齡、欠缺性自主權(quán)（自然也就談不上“性自主權(quán)受到侵害”），其對(duì)于發(fā)生性關(guān)系的表面同意并不具有實(shí)質(zhì)意義，此時(shí)，與之發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，理應(yīng)像是此前針對(duì)幼女的場(chǎng)合一樣“以強(qiáng)奸論”。但是，《刑法》第236條之一并未規(guī)定“以強(qiáng)奸論”，反而是將這樣的行為規(guī)定為獨(dú)立新罪且配置了較強(qiáng)奸罪輕得多的法定刑，這足以說(shuō)明，這不是、也不應(yīng)該理解為是對(duì)一個(gè)欠缺性承諾能力者所實(shí)施的侵害，否則就既和此前關(guān)于幼女情形的一貫理解無(wú)從吻合，也和本罪的法定輕刑難相適應(yīng)。可以說(shuō)，論者所說(shuō)的“自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主行使”，并未解決“（相對(duì)地）未達(dá)同意年齡”與“性自主權(quán)受到侵害”兩個(gè)命題難以并立的問(wèn)題，也就不足以成為“有限提高性同意年齡”的充分理由。

　　在既將本罪保護(hù)法益定位于未成年女性的“人身權(quán)利”又主張本罪屬于有限提高性同意年齡、不論未成年人是否同意都不影響本罪成立的場(chǎng)合，不得不借助其他概念來(lái)界定本罪的法益內(nèi)容，比如認(rèn)為本罪“實(shí)際上部分提高了性同意年齡，體現(xiàn)了對(duì)未成年人身心健康的嚴(yán)格保護(hù)”。但是，“未成年女性的身心健康”這樣的說(shuō)法不但含混籠統(tǒng)，還會(huì)存在如下缺陷：①完全抹殺未滿14周歲的幼女和已滿14周歲未滿16周歲的低齡未成年女性在成長(zhǎng)發(fā)育上的不同——低齡未成年女性固然也可能會(huì)因?yàn)榕c他人發(fā)生性關(guān)系進(jìn)而懷孕等原因影響身體發(fā)育，或者影響自己的心理健康，但與幼女的場(chǎng)合畢竟有別，不同低齡未成年女性之間更可能存在較大差別；②無(wú)法解釋何以都是侵犯行為對(duì)象的身心健康法益，但在對(duì)象為幼女時(shí)成立強(qiáng)奸罪、為低齡未成年女性時(shí)不是成立強(qiáng)奸罪而是成立本罪；③將“未成年女性的身心健康”單獨(dú)理解為本罪保護(hù)法益，如堅(jiān)持認(rèn)為行為人需要對(duì)“低齡未成年女性”這一行為對(duì)象的性質(zhì)具有認(rèn)識(shí)，還會(huì)被批判為：為什么針對(duì)“未成年女性身心健康”的犯罪需要對(duì)女性年齡具有認(rèn)識(shí)，而在故意殺害未成年女性這種針對(duì)“未成年女性生命安全”犯罪的場(chǎng)合，卻不需要對(duì)女性年齡具有認(rèn)識(shí)？

　?。ǘ坝邢尢岣哒f(shuō)”可能和刑事責(zé)任年齡的立法變動(dòng)間出現(xiàn)體系齟齬甚至觀念違和

　　認(rèn)為《刑法》第236條之一有條件地提高了性同意年齡的下限，還會(huì)在和修正后的《刑法》第17條的關(guān)系上面臨如下批判：“一方面認(rèn)定已滿12周歲不滿16周歲的人具有了‘同意’能力，一方面又認(rèn)定已滿14周歲不滿16周歲不具有‘同意’能力，自相矛盾。”支持性同意年齡有限提高說(shuō)的論者會(huì)認(rèn)為，上述這種矛盾其實(shí)是批評(píng)者臆想出來(lái)的，本身是個(gè)假命題。其理由可能包括兩點(diǎn)：一是，有限降低刑事責(zé)任年齡是從規(guī)制行為人的角度切入的，是為了使更嚴(yán)重法益（他人的生命或者重大身體健康）免受侵害的“避害”；而有限提高性同意年齡，是從保護(hù)被害人角度切入的，是為了“趨利”，進(jìn)行兩者之間的單純比較有偷換概念之嫌；二是，從我國(guó)歷來(lái)缺乏對(duì)兒童甚至未成年人應(yīng)有的“性教育”這一實(shí)情出發(fā)，對(duì)性行為含義和影響的理解要比對(duì)殺人或傷害的理解更為復(fù)雜，一個(gè)“孩子”完全可能理解殺人的含義卻不理解“性行為”的影響，所謂“觀念違和”的結(jié)論原本就缺乏比較的基礎(chǔ)。

　　不過(guò)，仔細(xì)考量會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述兩點(diǎn)可能的反駁理由未必經(jīng)得起推敲。首先，無(wú)論是行為人視角還是被害人視角，其實(shí)都涉及相應(yīng)規(guī)定是否具備充分理由的問(wèn)題。為什么要讓一個(gè)12周歲的未成年人對(duì)自己的殺人行為負(fù)刑事責(zé)任，卻不能讓一個(gè)15周歲的未成年人對(duì)自己愿意的性行為負(fù)責(zé)？除了搬出“對(duì)低齡未成年人性權(quán)利的特殊保護(hù)”這樣的純粹刑事政策之外，這一詰問(wèn)難以在教義學(xué)框架下獲得圓滿回答?？杉幢憧紤]到政策因素，仍然無(wú)法回避的是，為什么在已滿12周歲的未成年人故意殺人等場(chǎng)合，“保護(hù)未成年人”的刑事政策就不發(fā)揮作用了？其次，“剝奪他人的生命法益”與“處分自己的性權(quán)利”哪個(gè)更復(fù)雜、更難認(rèn)識(shí)？對(duì)于同一年齡段的未成年人來(lái)說(shuō)，答案或許顯而易見(jiàn)（但也可能反駁為，他們并不真正懂得“生死”的含義，卻對(duì)“性”這件事具有原始本能），可是對(duì)于又增長(zhǎng)了兩歲、從義務(wù)教育角度來(lái)看已經(jīng)從小學(xué)高年級(jí)進(jìn)入到中學(xué)層次之后，答案是否還那么天經(jīng)地義？這會(huì)存在明顯疑問(wèn)。最后，刑法修正案對(duì)于上述兩處年齡的逆向調(diào)整，未必是經(jīng)過(guò)充分論證的體系化處理，而更容易被理解為是在典型案例裹挾和輿論牽引之下的應(yīng)激式解決，分開(kāi)來(lái)看各有其立法化的合理性，綜合來(lái)看時(shí)就未必協(xié)調(diào)。尤其是，在將《刑法》第236條之一理解為有限提高性同意年齡的場(chǎng)合會(huì)放大這種不協(xié)調(diào)，而如果像本文這樣，認(rèn)為已滿14周歲的低齡未成年女性仍然具有性承諾能力和權(quán)利，只是在面對(duì)特殊職責(zé)人員的場(chǎng)合該能力容易受到影響、該權(quán)利類型性地容易受到侵害（后文詳述），就仍可維持刑法在年齡問(wèn)題上的總體均衡（刑事責(zé)任年齡的一般下限仍是14周歲，12周歲是實(shí)體和程序上的極端例外，性同意年齡的下限仍是14周歲），而不致遭受缺乏體系考慮的激烈批判。

　?。ㄈ坝邢尢岣哒f(shuō)”可能在絕對(duì)保護(hù)低齡未成年女性的名義下實(shí)質(zhì)侵犯她們的權(quán)利

　　通常認(rèn)為，性同意年齡的提高是從保護(hù)幼女?dāng)U展到保護(hù)少女，讓她們不受成年世界的“性剝削”。但是，有研究者曾提出，過(guò)度強(qiáng)調(diào)成人社會(huì)的判斷和安排必然損害兒童的利益。在雙方自愿甚至渴望的情況下即便知道（真心相愛(ài)的伴侶往往如此）對(duì)方的年齡未達(dá)相應(yīng)年齡，即便沒(méi)有任何跡象表明發(fā)生在他們之間的性行為會(huì)對(duì)未成年一方造成“永久的傷害”，也應(yīng)該動(dòng)用刑罰手段去懲罰這種愛(ài)意的表達(dá)或快樂(lè)的享用嗎？以上對(duì)于幼女性自主權(quán)的討論，推廣到較幼女更為成熟的已滿14周歲未滿16周歲的低齡未成年女性的場(chǎng)合無(wú)疑更為適宜。認(rèn)為本罪針對(duì)特殊職責(zé)人員提高了低齡未成年女性的性同意年齡、“無(wú)論是否同意”都要追究刑事責(zé)任，否定真實(shí)有效的同意對(duì)犯罪認(rèn)定的作用，等于是將低齡未成年女性不區(qū)分情形地“被害化”“客體化”，副作用顯而易見(jiàn)。

　　上面的論斷可能會(huì)被批評(píng)為過(guò)于理想化和“何不食肉糜”式的不切實(shí)際：我們還有那么多的孩子們終日在為溫飽發(fā)愁，奢談和空談性自主權(quán)利不會(huì)真正保護(hù)到她們，反而會(huì)使得她們?nèi)菀妆焕谩⑹召I和算計(jì)。針對(duì)這樣的可能批評(píng)，本文強(qiáng)調(diào)如下三點(diǎn)：

　　1.刑法教義學(xué)的研究不應(yīng)完全排斥社科法學(xué)（法社會(huì)學(xué)）的研究，從法律規(guī)范實(shí)施效果的角度檢驗(yàn)該種規(guī)范的規(guī)制范圍同樣必要。即便認(rèn)為刑法教義學(xué)是一個(gè)封閉自洽的系統(tǒng)，其內(nèi)部對(duì)于被害人的權(quán)利保護(hù)也不但需要兼顧行為人的人權(quán)保障，還需要確認(rèn)是否屬于真正刑法意義上的被害人、是否有刑法上值得保護(hù)的利益實(shí)質(zhì)性受到侵害或者威脅。而且，如果一種新增設(shè)的刑法規(guī)范的文義解釋會(huì)導(dǎo)致法網(wǎng)過(guò)寬、殃及無(wú)辜乃至事與愿違，則對(duì)其進(jìn)行目的論限縮完全符合刑法教義學(xué)的自身邏輯。

　　2.無(wú)論是將“性自主權(quán)”理解為規(guī)范性概念還是事實(shí)性概念，不容忽視的都是，低齡未成年女性雖未成年且低齡，但畢竟有別于幼女；一部分此年齡段女性在為生活發(fā)愁這一點(diǎn)自應(yīng)承認(rèn)，但同樣不容否認(rèn)的是，另一部分此年齡段的女性接受了較多來(lái)自外部的信息和影響，有了自己的感受、判斷和要求。法律可否為了一部分人的利益而完全不顧另一部分人的感受？

　　3.是將未成年女性一概當(dāng)作“孩子”、從“家長(zhǎng)”的角度考慮問(wèn)題，還是一定程度上將她們視為“大人”，這是個(gè)立法政策選擇問(wèn)題。必要的家長(zhǎng)主義立場(chǎng)是可以接受的，但是，為了避免以刑法推動(dòng)道德或者是以刑法干涉內(nèi)心，能夠接受的，應(yīng)該是軟家長(zhǎng)主義而非硬家長(zhǎng)主義，對(duì)此，需要下文專門述及。

　?。ㄋ模┡宰栽浮⒓议L(zhǎng)主義與本罪成立

　　一種代表性主張認(rèn)為，即便是低齡未成年女性主動(dòng)、自愿地與負(fù)有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系，行為人仍然構(gòu)成本罪；本罪的保護(hù)法益仍然是低齡未成年女性的性自主決定權(quán)，只不過(guò)，一定的主體對(duì)于其權(quán)利是否具有自主決定權(quán)是一個(gè)相對(duì)的概念，并不具有絕對(duì)性。自主決定權(quán)只賦予“具有成熟的判斷能力的人”，對(duì)于沒(méi)有該種能力的人（包括無(wú)責(zé)任能力的人及責(zé)任能力受到限制的人）而言，從緩和的刑法家長(zhǎng)主義出發(fā)，為了保護(hù)其本人的利益，在一定范圍內(nèi)可以用公權(quán)力對(duì)其自主決定權(quán)進(jìn)行某種有限的干涉。

　　本文認(rèn)同上述論者關(guān)于本罪保護(hù)法益是低齡未成年女性性自主權(quán)的見(jiàn)解（下節(jié)詳述），但并不認(rèn)可其在此之上得出的一些具體結(jié)論。第一，“自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主決定”，并不等于其性自主權(quán)就現(xiàn)實(shí)地受到侵害。特殊職責(zé)產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)等關(guān)系只是類型性地、一般性地影響了低齡未成年女性對(duì)同意與否的自主判斷，并不等于雙方之間的性關(guān)系就必定實(shí)際侵犯了女性的性自主權(quán)，不代表著低齡未成年女性的同意是無(wú)關(guān)緊要、可有可無(wú)的。第二，問(wèn)題的關(guān)鍵是要區(qū)分出低齡未成年女性對(duì)發(fā)生性關(guān)系是“表面同意”還是“真實(shí)同意”。誠(chéng)然，即便是女性表面主動(dòng)也可能是基于“識(shí)時(shí)務(wù)”“不吃眼前虧”等原因，從而仍是在不平等地位前提下發(fā)生的性關(guān)系，同意是表面的；但是，在確實(shí)是雙方兩情相悅、水到渠成地發(fā)生性關(guān)系，男性一方的特殊身份對(duì)于性關(guān)系之發(fā)生無(wú)足輕重的場(chǎng)合，就仍能肯定雙方的性關(guān)系是在平等基礎(chǔ)上“合意”發(fā)生的，只涉及道德上是否值得譴責(zé)，無(wú)關(guān)性自主權(quán)的侵犯，反而是在肯定低齡未成年女性具有性自主權(quán)的前提之下，該種權(quán)利正常行使的體現(xiàn)。第三，從家長(zhǎng)主義角度和高度證成本罪的立法正當(dāng)性有助于問(wèn)題的深化。不過(guò)，家長(zhǎng)主義有硬家長(zhǎng)主義和軟家長(zhǎng)主義之分，按照范伯格的說(shuō)法，“兩者最重要的區(qū)別在于單方情形中行為人的自愿性以及雙方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。硬家長(zhǎng)主義認(rèn)同，為保護(hù)其免受自愿選擇的損害，刑事立法即使違背某人意愿，亦是必要的。如我們所見(jiàn)，該原則無(wú)視雙方情形中自由且知情的同意，亦無(wú)視單方情形中的充分自愿選擇。以‘為了他們好’而將己見(jiàn)強(qiáng)加于人，這當(dāng)然非常適于被標(biāo)簽為‘家長(zhǎng)主義’”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，上述論者一方面肯定低齡未成年女性具有性自主權(quán)，另一方面又否定其“自愿”的性自主權(quán)行使可以阻卻犯罪成立，實(shí)則正是范伯格所說(shuō)的硬家長(zhǎng)主義，已然超出了論者所謂的“緩和”的家長(zhǎng)主義的范疇。在與特殊職責(zé)者的關(guān)系中，雖然低齡未成年女性的性自主權(quán)行使受到某種類型性的影響，但仍然存在自主決定與對(duì)方發(fā)生或者不發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利——論者也正是基于這一點(diǎn)而將性自主權(quán)作為本罪保護(hù)法益——既然如此，就更應(yīng)該肯定其可能的真實(shí)意愿及違背真實(shí)意愿的保護(hù)。可以說(shuō)，本罪的立法正當(dāng)性即便需要借助家長(zhǎng)主義名義，也只能是軟家長(zhǎng)主義——軟家長(zhǎng)主義認(rèn)為國(guó)家有權(quán)防止自我損害行為，但僅當(dāng)該行為是非自愿的，或者若不考慮該行為是否自愿，則干涉應(yīng)該是暫時(shí)的。故此，論者的上述論證難以自立。

三、本罪法益內(nèi)容及犯罪類型

　　從本罪規(guī)定的位置來(lái)看，任何試圖從社會(huì)法益角度出發(fā)尋求本罪處罰根據(jù)的努力，例如將本罪的保護(hù)法益理解為負(fù)有特殊職責(zé)人員的“職責(zé)”、義務(wù)及該“職責(zé)”、義務(wù)背后所蘊(yùn)含的“性倫理”“性禁忌”“性道德”，或者是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是所謂優(yōu)生優(yōu)育這一社會(huì)利益，都面臨著與體系解釋的應(yīng)然結(jié)論相沖突的批判。作為“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章的新增犯罪，終究要從“公民人身權(quán)利”中尋找本罪法益。將之理解為籠統(tǒng)的“未成年女性的身心健康”既不確切也不充分，對(duì)于涉及性的犯罪，除了強(qiáng)奸罪、本罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪分別規(guī)定于分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中之外，尚有第301條的聚眾淫亂罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪這些擾亂公共秩序罪，以及“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”一節(jié)中的各種犯罪，這些關(guān)于性風(fēng)俗、性秩序的專門犯罪被規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”之中，反過(guò)來(lái)證明，《刑法》第236條之一的本罪罪名，應(yīng)該是公民人身權(quán)利之中與性有關(guān)的內(nèi)容。但是，將本罪保護(hù)法益定義為“未成年女性的性權(quán)利”或者是“未成年女性的性的不可侵犯性”，都屬于含義含混、宏大而空泛，對(duì)于界定本罪的成立范圍并無(wú)多少實(shí)益，同樣不足取。對(duì)本罪的保護(hù)法益，應(yīng)該從其性犯罪的屬性出發(fā)進(jìn)行理解。

　　（一）本罪保護(hù)法益是低齡未成年女性的性自主權(quán)

　　1.性自主權(quán)是我國(guó)性犯罪的共通法益

　　世界各國(guó)刑法對(duì)性犯罪的規(guī)定及其解釋，就是從將其理解為對(duì)社會(huì)的犯罪或是對(duì)男權(quán)社會(huì)中男性的犯罪演進(jìn)到對(duì)女性個(gè)人的犯罪，從對(duì)于女性人身的犯罪再到對(duì)于女性自由意志犯罪的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程既是女性獨(dú)立地位增強(qiáng)和自主意識(shí)日益提高的過(guò)程，也是性犯罪規(guī)定更加文明、人道和個(gè)體化的過(guò)程。由于對(duì)性權(quán)利的侵害完全可能利用非暴力手段進(jìn)行，“違背婦女意志”逐漸成為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征得到確認(rèn)，而“婦女意志”是婦女關(guān)于性交行為的意志，也就是性自主權(quán)。在強(qiáng)奸犯罪本質(zhì)從暴力脅迫向單純的意志違背的變化過(guò)程中，性犯罪的保護(hù)法益也從身體、名譽(yù)這樣的具體人格權(quán)演變成了自由權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行刑法之中雖然并無(wú)明確的“性自主”用語(yǔ)，但從立法者對(duì)于侵犯公民人身權(quán)利犯罪的排列順序來(lái)看，將強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪以及本罪排在針對(duì)生命、健康的犯罪之后、針對(duì)自由的犯罪之前，意味著性自主權(quán)是一種獨(dú)立且具有重要刑法價(jià)值的個(gè)人法益。性自主權(quán)作為“自然人自主決定是否和何時(shí)、以何種方式與他人發(fā)生性關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)自己的性意愿和性利益而不受他人非法干預(yù)的權(quán)利”，在女性遭受“性客體化”“性工具化”等性別歧視的語(yǔ)境下，對(duì)之予以強(qiáng)調(diào)具有恢復(fù)女性平等性主體地位的重要意義。

　　“性自主”的實(shí)質(zhì)是與他人形成合意的意志能力，核心是主動(dòng)表達(dá)性意愿的能力和接受或拒絕他人性意愿的能力。性自主權(quán)的內(nèi)容，包含拒絕權(quán)（對(duì)于他人無(wú)論善意或惡意的性要求，均可拒絕而無(wú)需任何理由）、自衛(wèi)權(quán)（任何人對(duì)于指向自己之性侵害皆有防衛(wèi)之權(quán)利）、選擇權(quán)（任何人均享有是否進(jìn)行以及選擇如何進(jìn)行性行為之權(quán)利）、承諾權(quán)（任何有承諾能力之人對(duì)于他人提出之性要求，有不受干涉而得完全依自己意愿作出是否同意之意思表示）等內(nèi)涵。而且，承諾權(quán)與選擇權(quán)可以合稱為支配權(quán)，拒絕權(quán)與防衛(wèi)權(quán)（反抗權(quán)）可以合稱為維護(hù)權(quán)，支配和維護(hù)共同構(gòu)成“性自主”的兩個(gè)維度。性自主權(quán)作為人身權(quán)的重要內(nèi)容之一，如同名譽(yù)、人身自由等一樣，是“人之所以為人”的重要屬性。所以，性自主權(quán)是與生俱來(lái)的、任何單位和個(gè)人都不能改變的神圣不可侵犯的人格權(quán)。即便是幼女或者精神病女性也同樣具有性自主權(quán)中的維護(hù)權(quán)，只不過(guò)，她們由于認(rèn)識(shí)能力尤其是意志能力方面的局限，在規(guī)范的意義上無(wú)法行使支配權(quán)（其承諾與選擇被規(guī)范性地認(rèn)定為無(wú)效），與其發(fā)生的性關(guān)系被擬制為對(duì)性自主權(quán)的侵害。比較而言，這比（借助對(duì)弱勢(shì)群體特殊保護(hù)的家長(zhǎng)主義名義）直接在規(guī)范意義上完全否定幼女或者精神病女性的性自主權(quán)的做法更為妥當(dāng)。至于低齡未成年女性，其擁有性自主權(quán)更是理所當(dāng)然了。

　　2.低齡未成年女性性自主權(quán)在特定關(guān)系中所受影響

　　相比于不具有特定關(guān)系的場(chǎng)合而言，特殊職責(zé)這一因素嵌入性合意的形成過(guò)程后，低齡未成年女性接受或者拒絕對(duì)方發(fā)生性關(guān)系之請(qǐng)求的意愿表達(dá)受到影響和干擾，其自由行使受到威脅。特殊職責(zé)人員因其職責(zé)而對(duì)低齡未成年女性形成了特殊影響力，具體是指，特殊職責(zé)人員對(duì)于低齡未成年女性在衣食住行等經(jīng)濟(jì)方面的影響力、對(duì)其在生活上的教育、教養(yǎng)等的指導(dǎo)監(jiān)督等精神方面的影響力。這些影響力并不限于在某一特定場(chǎng)合發(fā)生性關(guān)系時(shí)直接影響低齡未成年女性是否同意的意思決定，也包括在低齡未成年女性對(duì)發(fā)生性關(guān)系有關(guān)的意思決定之前提的人格、倫理觀、價(jià)值觀的形成過(guò)程之中，一般性地、持續(xù)性地作用于相應(yīng)未成年女性的意思決定，從而對(duì)其造成了威脅。

　　進(jìn)一步說(shuō)，存在特定關(guān)系的場(chǎng)合，低齡未成年女性由于處在被監(jiān)護(hù)、被收養(yǎng)、被看護(hù)、被教育、被醫(yī)療的地位，常會(huì)遭受暴力、呵斥或者是其他一些不利后果，容易類型性地產(chǎn)生一種不安感，即若是不答應(yīng)性行為的話，會(huì)遭受某種不利。在與特殊職責(zé)人員的對(duì)應(yīng)關(guān)系上，雖不能說(shuō)特殊職責(zé)人員利用其影響力實(shí)施的行為造成未成年女性“不能抗拒”的狀態(tài)（達(dá)到這種程度的場(chǎng)合，就能直接成立強(qiáng)奸罪），但通常也不能說(shuō)是基于被害人的完全有效的同意。而且，從被害人同意理論的角度講，基于雙方之間特殊關(guān)系，女性的表面同意未必是真實(shí)意思的表達(dá)，處在一種可能言不由衷、表里不一、難以拒絕、只能“同意”的狀態(tài)，這種“同意”存在瑕疵，通常是一種不完全自愿的同意。在這種特殊關(guān)系的場(chǎng)合，立法者鑒于低齡未成年女性性自主權(quán)之行使受到類型性影響的現(xiàn)實(shí)，專門規(guī)定了本罪，以刑罰來(lái)遏制該種權(quán)利受到影響的危險(xiǎn)和實(shí)際損害。

　?。ǘ┍咀飸?yīng)理解為對(duì)性自主權(quán)的抽象危險(xiǎn)犯而非實(shí)害犯或行為犯

　　本文認(rèn)為，本罪保護(hù)法益是低齡未成年女性的性自主權(quán)，犯罪類型是抽象危險(xiǎn)犯。不應(yīng)將本罪理解為行為犯，即并非只要是特殊職責(zé)人員故意實(shí)施了與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為就一概構(gòu)成本罪。從法益侵害說(shuō)的角度講，一種行為的實(shí)施只有使法益受到實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅才具備刑法上的違法性，將本罪直接理解為行為犯很大程度上會(huì)阻塞出罪渠道，不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。也不應(yīng)將本罪理解為針對(duì)性自主權(quán)的實(shí)害犯。既然行為人并未直接利用其特殊職責(zé)所產(chǎn)生的身份優(yōu)勢(shì)而發(fā)生性關(guān)系或者沒(méi)有證據(jù)證明如此，就不能認(rèn)為低齡未成年女性的性自主權(quán)受到了完整的現(xiàn)實(shí)侵害。負(fù)有特殊職責(zé)人員與相對(duì)應(yīng)的低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，立法者推定其利用了特殊職責(zé)所形成的身份優(yōu)勢(shì)，從而具有侵犯未成年女性性自主權(quán)的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是一種抽象的類型性危險(xiǎn)，屬于不成文的構(gòu)成要件要素。

　　將本罪理解為抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)益包括如下幾點(diǎn)。①將本罪保護(hù)法益理解為低齡未成年女性性自主權(quán)的觀點(diǎn)本身并不稀奇，毋寧說(shuō)是較為正統(tǒng)的理解，關(guān)鍵是其具體說(shuō)明，即本罪法益侵害的具體形式。將本罪理解為對(duì)性自主權(quán)造成的一種抽象危險(xiǎn)而非實(shí)際損害，無(wú)疑是一種實(shí)質(zhì)性的、具有說(shuō)服力的理由，據(jù)此，可使得女性性自主權(quán)是本罪法益的觀點(diǎn)得以夯實(shí)。②抽象危險(xiǎn)犯類型是對(duì)性自主權(quán)刑法保護(hù)的早期介入，據(jù)此可通過(guò)刑罰的一般預(yù)防功能，實(shí)現(xiàn)對(duì)性自主權(quán)的類型性、預(yù)防性保護(hù)。③將本罪理解為抽象危險(xiǎn)犯，能夠解釋立法者緣何為本罪配置了較低法定刑，厘定本罪與強(qiáng)奸罪之間的界限（后文詳述），順暢回答“為何性侵的是未成年女性反而不如普通強(qiáng)奸處罰更重”的疑問(wèn)。④在性行為確實(shí)沒(méi)有侵害女性性自主權(quán)之危險(xiǎn)的例外場(chǎng)合，即在低齡未成年女性確實(shí)真實(shí)自愿地與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系時(shí)（盡管所占比例較少，但不能否定其存在），可以在教義學(xué)框架內(nèi)通過(guò)反駁危險(xiǎn)之存在而出罪，從而在實(shí)體上保障被告人的權(quán)利，兼顧行為人和被害人之間的價(jià)值平衡。⑤可以達(dá)成舉證責(zé)任的合理分配，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。公訴機(jī)關(guān)只要完成對(duì)本罪中身份（特殊職責(zé)人員）、行為（行為對(duì)象、行為內(nèi)容）、故意等要素的證明即可，被告方則承擔(dān)反證危險(xiǎn)不存在的責(zé)任，這并非將本應(yīng)檢察官承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告方，而是因?yàn)?，在?shí)體上這是一種立法所推定的類型性危險(xiǎn)，只有在例外場(chǎng)合才能否定危險(xiǎn)的存在，故而辯方需要舉證證明女方的真實(shí)同意，這反而會(huì)促使行為人能夠謹(jǐn)慎約束自己的行為。

　　針對(duì)上述主張，一種從配刑角度的可能質(zhì)疑是本罪，“情節(jié)惡劣”的場(chǎng)合同樣也是抽象危險(xiǎn)犯，何以卻配置了3到10年有期徒刑這種重刑？需要強(qiáng)調(diào)的是，“情節(jié)惡劣”的場(chǎng)合雖然并不改變本罪針對(duì)女性性自主權(quán)造成抽象危險(xiǎn)的基本屬性，但違法性的累積提升（存在多名被害人等場(chǎng)合）、可遣責(zé)性的增大以及預(yù)防必要性的增加（多次實(shí)施的場(chǎng)合等）、保護(hù)未成年女性的刑事政策考慮等理由的疊加，導(dǎo)致立法者認(rèn)為“情節(jié)惡劣”場(chǎng)合針對(duì)這些低齡未成年女性性自主權(quán)的威脅足以和違背婦女意志與女性發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸罪基本犯場(chǎng)合相當(dāng)。如此來(lái)說(shuō)，對(duì)低齡未成年女性性自主權(quán)的抽象危險(xiǎn)犯的情節(jié)加重犯，配置重刑也并非不可接受。至于抽象危險(xiǎn)犯此前只配置在危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪等侵害社會(huì)法益的犯罪和危害國(guó)家安全罪等侵害國(guó)家法益的犯罪之中，而似乎未曾配置在侵害個(gè)人法益的犯罪之中，這種說(shuō)法即便成立，也不足以成為否定本罪是抽象危險(xiǎn)犯的充分理由。此前沒(méi)有不等于現(xiàn)在不能有，出于對(duì)低齡未成年女性性自主權(quán)的周延保護(hù)考慮，刑法上的提前介入、早期介入有其正當(dāng)性，應(yīng)該允許和肯定。

　?。ㄈ┪覈?guó)刑法侵犯性自主權(quán)犯罪罪名體系的逐步完善

　　狹義上將“性自主權(quán)”理解為“性交自主權(quán)”時(shí)，我國(guó)此前性犯罪的罪名設(shè)置僅有強(qiáng)奸罪。就強(qiáng)奸罪的基本犯而言，我國(guó)《刑法》第236條只在第1款規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”，并在第2款規(guī)定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論”；理論上也更多是側(cè)重于行為人造成或者利用被害人不能、不敢、不知反抗的狀態(tài)而與之發(fā)生性關(guān)系。但是，“對(duì)性自主權(quán)的侵害”不能大而化之地籠統(tǒng)談?wù)?，而有必要進(jìn)一步細(xì)分：是絕對(duì)的侵害還是相對(duì)的侵害，是當(dāng)然的侵害還是擬制的侵害，乃至，是直接的侵害還是間接的威脅。①使用暴力手段使得被害人不能反抗的，或者是以暴力相威脅形式的脅迫使得女性完全不敢反抗的，被害人無(wú)法拒絕行為人之侵害行為，屬于其關(guān)于性的自由意愿被完全剝奪或壓制的情形，是對(duì)性自主權(quán)的絕對(duì)侵害。②在以揭發(fā)隱私相威脅或者是利用職權(quán)、從屬關(guān)系相威脅等場(chǎng)合，或者是在冒充女性丈夫的場(chǎng)合，被害人處于信息上、身份上或者其他意義上的劣勢(shì)地位，雖不存在全無(wú)瑕疵的意思決定空間，但在性行為進(jìn)行時(shí)保有相對(duì)的自主意識(shí)空間，存在拒絕行為人行為進(jìn)行之可能性，只是經(jīng)過(guò)特殊的利益權(quán)衡使得性的自主意識(shí)受到干擾，屬于對(duì)性自主權(quán)的相對(duì)侵害。無(wú)論是絕對(duì)侵害還是相對(duì)侵害，在行為人的行為直接違背被害人有關(guān)性行為的自主意愿這一點(diǎn)上是一樣的（因此都屬于對(duì)性自主權(quán)的當(dāng)然侵害），但被害人在侵害行為進(jìn)行時(shí)，其自由意愿的貫徹受到不一樣的壓制，故而理應(yīng)在立法和司法上給予行為不盡相同的評(píng)價(jià)。③趁女性酒醉或者熟睡等場(chǎng)合，利用其不知反抗的狀態(tài)而與其發(fā)生性關(guān)系，并未現(xiàn)實(shí)違反女性的自由意志，但也被無(wú)爭(zhēng)議地理解為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，這實(shí)際上是對(duì)性自主權(quán)的“擬制”侵犯（這種“擬制”不同于“推定”，不可以反駁）。之所以處罰上述行為，是因?yàn)樵谂c行為人進(jìn)行性交行為時(shí)，被害人大部分情形下對(duì)雙方性行為的進(jìn)行是不同意的，行為人的行為被認(rèn)為侵害了被害人對(duì)性行為支配的自由意識(shí)。盡管可能發(fā)生被害人于酒醒后完全不反對(duì)行為人之行為的情形，但從抽象的法秩序?qū)用嫔?，為了圓滿保護(hù)性自主權(quán)，在無(wú)法確知行為對(duì)象的意識(shí)時(shí)，將擅自與其發(fā)生性關(guān)系的狀態(tài)擬制為對(duì)性自主權(quán)的侵犯，是符合性自主權(quán)概念的保護(hù)，可以為一般社會(huì)價(jià)值所接受。④在奸淫幼女型強(qiáng)奸的場(chǎng)合，通常直接否定幼女存在性自主權(quán)而將“幼女的身心健康”當(dāng)作保護(hù)法益，這固然和我國(guó)刑法中并未將相關(guān)性犯罪統(tǒng)合在“妨害性自主權(quán)犯罪”的旗幟下有關(guān)，但由此也難免這樣的批判：幼女也可能具有性自主權(quán)，無(wú)甄別的“保護(hù)”反而可能侵害她們的權(quán)利。從侵犯性自主權(quán)的角度討論此種犯罪類型，將其理解為對(duì)性自主權(quán)的“擬制”侵害，則可以避免這種批判。“在妨害性自主行為的闡明中，關(guān)于被害人性自主意識(shí)被壓制程度的探究，不但能夠凸顯每一個(gè)不同犯罪類型之不同程度的不法內(nèi)涵，更使得體系解釋有一貫性的表達(dá)”。以上對(duì)性自主權(quán)的侵害，雖內(nèi)容上總體相同，但程度、樣態(tài)和內(nèi)涵有別，立法如能在罪名設(shè)置上加以區(qū)隔、配置不同的法定刑以適應(yīng)違法性和有責(zé)性程度上的差別，形成我國(guó)關(guān)于性犯罪立法的罪名體系，無(wú)疑更為科學(xué)合理，而目前的立法規(guī)定則過(guò)于粗疏，令人遺憾。

　　我國(guó)《刑法》成立第236條之一所規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪并無(wú)“利用特殊職責(zé)”的類似要求，其對(duì)被害人性自主權(quán)并未造成直接的——哪怕是相對(duì)的——侵害，而僅是對(duì)性自主權(quán)的正常行使造成了間接影響、間接侵害。也正是在這個(gè)意義上，本文將其理解為對(duì)性自主權(quán)的抽象危險(xiǎn)犯?？梢哉J(rèn)為，我國(guó)性犯罪的刑事法網(wǎng)還不夠嚴(yán)密，對(duì)于強(qiáng)奸（或者以強(qiáng)奸論的奸淫幼女）之外的間接妨礙性自主權(quán)的性侵害，本次通過(guò)本罪的新增而部分強(qiáng)化了對(duì)低齡未成年女性的保護(hù)，算是在我國(guó)性犯罪法網(wǎng)嚴(yán)密化、立法科學(xué)化方面邁出了重要一步。之后，我們還可以期待在性犯罪立法的罪名體系精細(xì)化（如前述的明確區(qū)分對(duì)性自主權(quán)的絕對(duì)侵害、相對(duì)侵害和擬制侵害）、刑事法網(wǎng)嚴(yán)密化、性別保護(hù)平等化等方面繼續(xù)有所作為。

四、本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系

　?。ㄒ唬┍咀锏妮p罪屬性

　　理論上對(duì)于犯罪存在“重罪和輕罪”的分類，并且一般將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪為輕罪。據(jù)此，本罪基本犯屬于輕罪無(wú)疑。對(duì)于本罪的輕罪定位和輕刑配置，本文的理解是：特殊職責(zé)人員的相應(yīng)行為，雖然威脅到了該未成年女性的性自主權(quán)，但畢竟既未采取暴力手段，也未采用以惡害相通告的脅迫手段，還沒(méi)有證據(jù)證明行為人利用特殊職責(zé)人員的身份給未成年女性以精神強(qiáng)制（否則就能認(rèn)定為“其他手段”甚至直接認(rèn)定為“脅迫”），從而就不同于實(shí)際侵害女性性自主權(quán)的強(qiáng)奸。將相應(yīng)行為規(guī)定為犯罪是體現(xiàn)對(duì)行為性質(zhì)（影響未成年女性的性自主權(quán)）的評(píng)價(jià)，是為了嚴(yán)密法網(wǎng)、更為全面地保護(hù)低齡未成年女性性自主權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)；而規(guī)定為輕罪、將其法定刑設(shè)置為和強(qiáng)奸罪之間無(wú)縫銜接，則是以對(duì)行為手段的評(píng)價(jià)為線索，體現(xiàn)了針對(duì)性行為與女性意志之間的不同關(guān)系的實(shí)體和證據(jù)考量之后的區(qū)別對(duì)待。就此看來(lái)，本罪對(duì)于相應(yīng)行為的入罪規(guī)定以及法定刑配置是適宜的，既有效填補(bǔ)了法網(wǎng)漏洞，又能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。同時(shí)，將本罪理解為針對(duì)低齡未成年女性性自主權(quán)這一保護(hù)法益的抽象危險(xiǎn)犯，為本罪的輕罪屬性給出了理論說(shuō)明。

　　（二）本罪與強(qiáng)奸罪的互斥關(guān)系：以女性意志為視角的論證

　　強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是性交行為違背女性意志，手段行為不過(guò)是判斷是否違背女性意志的素材而已。所以，奸淫不滿14周歲幼女的場(chǎng)合，才是“以強(qiáng)奸論”，即本不屬于“強(qiáng)”奸而擬制為強(qiáng)奸。同樣地，如果有證據(jù)證明負(fù)有照護(hù)職責(zé)的特殊職責(zé)人員與低齡未成年女性之間的性行為違背女性意志（比如有證據(jù)證明特殊職責(zé)人員利用優(yōu)勢(shì)地位迫使女性就范的），則直接構(gòu)成強(qiáng)奸；既沒(méi)有證據(jù)證明性行為違背女性意志也沒(méi)有證據(jù)證明性行為符合女性意志的，或者是性行為表面上符合女性意志但內(nèi)心違背女性意志的，都屬于給女性性自主權(quán)的行使造成了抽象危險(xiǎn)，構(gòu)成本罪。至于論者們所說(shuō)的“不論未成年人是否同意”均成立本罪，本文終究不能贊同：若將這里的“同意”理解為客觀效果，則客觀確實(shí)同意時(shí)既非本罪也非強(qiáng)奸，客觀確實(shí)不同意則直接構(gòu)成強(qiáng)奸而無(wú)需認(rèn)定為本罪；而在“表面形式”的意義上理解這里的“同意”時(shí)，同樣無(wú)法得出那樣的結(jié)論來(lái)。

　　詳細(xì)來(lái)說(shuō)，性犯罪的成立與女性是否同意直接相關(guān)。女性的表面意思和真實(shí)意思（內(nèi)心意思）通常是一致的，故而一般直接按照客觀外化的表面意思來(lái)代替其真實(shí)意思作為女性是否對(duì)性關(guān)系自愿的判斷結(jié)論。但是，也可能由于特殊原因而導(dǎo)致外在意思與內(nèi)心意思出現(xiàn)不一致，《刑法》第236條之一規(guī)制的就是這樣一種情形。其中，“表面同意”是指性行為發(fā)生之時(shí)，外在形式上同意而沒(méi)有拒絕。但這種“同意”是在行為人一方對(duì)自己存在基于特殊職責(zé)產(chǎn)生的影響、自己在生活和精神等領(lǐng)域?qū)π袨槿舜嬖谝蕾囍碌摹巴狻?，這種同意雖表面存在，但實(shí)質(zhì)上（內(nèi)心中）卻往往是不情愿、不同意的。這時(shí)，就應(yīng)該結(jié)合外在表現(xiàn)、真實(shí)內(nèi)心與客觀證據(jù)來(lái)判斷行為人行為的性質(zhì)。

　　歸納起來(lái)，從是否明顯違背女性意志（關(guān)于性行為的自主意愿）的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，本罪與強(qiáng)奸罪之間系互斥而非包含或交叉關(guān)系：成立本罪即不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，成立強(qiáng)奸罪即不構(gòu)成本罪。最高人民法院相關(guān)人士在撰寫關(guān)于確定罪名的司法解釋之“理解與適用”中認(rèn)為，“負(fù)有特殊職責(zé)的人員與已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，其構(gòu)成要件與強(qiáng)奸罪不同，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)確定罪名”，實(shí)際上也表明了本罪和強(qiáng)奸罪屬于互斥關(guān)系的態(tài)度。

　　具體來(lái)說(shuō)，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與已滿14周歲不滿16周歲的低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合：①特殊職責(zé)人員使用暴力或者以惡害相通告的方式使未成年女性產(chǎn)生恐懼心理，從而違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系的，或者是特殊職責(zé)人員利用監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)形成的對(duì)被害人的影響力，迫使未成年女性就范而與其發(fā)生性關(guān)系的，表面上看似乎同時(shí)符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪而按照強(qiáng)奸罪處理，但實(shí)際上，行為類型并不符合本罪抽象危險(xiǎn)犯的性質(zhì)，而是已然構(gòu)成實(shí)害，理解為想象競(jìng)合犯并無(wú)任何實(shí)際意義；在與女性意志之間的關(guān)系上，性行為的發(fā)生是違背女性意志的，女性無(wú)論表面還是內(nèi)心都不同意，屬于典型的強(qiáng)奸，是對(duì)性自主權(quán)的直接侵害。②沒(méi)有證據(jù)證明特殊職責(zé)人員利用監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)形成的對(duì)被害人的影響力去脅迫未成年女性，對(duì)于發(fā)生雙方的性關(guān)系被害人表面自愿，不構(gòu)成脅迫型強(qiáng)奸，只成立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪；在與女性意愿之間的關(guān)系上，女性表面上同意而內(nèi)心不同意，是對(duì)性自主權(quán)的一種間接威脅，或者說(shuō)抽象危險(xiǎn)。③在低齡未成年女性以暴力、脅迫等方式迫使特殊職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系等極其例外的場(chǎng)合，對(duì)發(fā)生性關(guān)系女性不但表面同意而且內(nèi)心也同意，性行為符合女性意志，是性自主權(quán)的體現(xiàn)，特殊職責(zé)人員不構(gòu)成犯罪。

　　（三）對(duì)一個(gè)質(zhì)疑的回答

　　認(rèn)為兩罪處于互斥關(guān)系，注定會(huì)被批評(píng)為違反《刑法》第236條之一的規(guī)定本身。但是，將兩罪解釋為互斥關(guān)系，即便表面上和條文的字面表述（平義解釋）之間存在違和之處，也完全可以在目的論解釋的意義上獲得說(shuō)明，并不存在不可逾越的障礙。

　　1.該條規(guī)定的“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，是一個(gè)注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，特殊職責(zé)人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，并非一概構(gòu)成本罪，也可能直接構(gòu)成強(qiáng)奸罪這一重罪，不要因?yàn)榘l(fā)生性關(guān)系的雙方之間存在特定關(guān)系就一概認(rèn)定為本罪。詳言之，對(duì)本罪的構(gòu)成要件而言，客觀上需要特殊職責(zé)人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，主觀上則需要性行為未明確違背低齡未成年女性的意志，前者是本條直接規(guī)定的，后者則是上文反復(fù)論證得出的本文立場(chǎng)。此條規(guī)定的“有前款行為”，正對(duì)應(yīng)第一款的直接規(guī)定，僅指客觀上二者發(fā)生性關(guān)系的行為，并不包含主觀內(nèi)容即與低齡未成年女性意志之間的關(guān)系。此時(shí)，如果未明確違背女性意志（其內(nèi)心也并非真實(shí)同意），則成立本罪；反之，如果明確違背低齡未成年女性的意志，則直接成立強(qiáng)奸罪。因?yàn)槊鞔_違背和未明確違背這一主觀內(nèi)容是互斥的，所以本罪和強(qiáng)奸罪也是互斥的，如此理解正可以理順兩款規(guī)定的內(nèi)在關(guān)系。

　　2.單從語(yǔ)言表述來(lái)說(shuō)，法條中的“同時(shí)又構(gòu)成”似乎意味著“既構(gòu)成本罪又構(gòu)成他罪”的同時(shí)符合關(guān)系。但事實(shí)上，這里的“同時(shí)又”僅是針對(duì)“有前款行為”而言的，而具有前款行為并不意味著就成立本罪，所以這里并非兩種罪名的并列，而只是本罪之客觀行為和強(qiáng)奸罪之客觀行為的并列，即客觀上“有前款行為”的“同時(shí)”，“又”（因?yàn)橹饔^上的特殊性）有可能構(gòu)成《刑法》第236條規(guī)定之罪。

　　3.立法者為本罪所配置的基本法定刑是“三年以下有期徒刑”，情節(jié)惡劣的場(chǎng)合才是“三年以上十年以下有期徒刑”——本罪情節(jié)惡劣的場(chǎng)合也才相當(dāng)于強(qiáng)奸罪的基本法定刑而已。這就一般性地決定著，所謂“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，最終結(jié)果一定是按照強(qiáng)奸罪處理，法條的實(shí)然規(guī)定在效果上和“依照該規(guī)定定罪處罰”這一《刑法修正案（十一）》在2020年10月二審稿即本條規(guī)定第一次面世時(shí)所使用的表述并無(wú)差異。立法最終將二審稿中的“依照該規(guī)定定罪處罰”修改為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，并不意味著也可能按照負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪處罰，從而就并未對(duì)二審稿表述予以任何實(shí)質(zhì)改變；其無(wú)非是試圖在形式上追求嚴(yán)謹(jǐn)，但卻帶來(lái)“也可能按照新罪定罪處罰”的誤解，實(shí)屬畫蛇添足。在特殊職責(zé)人員性侵“情節(jié)惡劣”的場(chǎng)合，若認(rèn)為也同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪而又不屬于強(qiáng)奸罪的幾種加重處罰情形時(shí)，會(huì)出現(xiàn)新罪的加重法定刑和強(qiáng)奸罪的基本法定刑完全相同的問(wèn)題，這時(shí)完全無(wú)法比較何者是“處罰較重的規(guī)定”，最終不得不將新罪理解為特殊法并優(yōu)先適用，但這已然架空了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的法律規(guī)定。所以，立法的最終表述與二審稿表述相比，不能不說(shuō)是一種倒退；而在現(xiàn)有規(guī)定之下，應(yīng)該將“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”直接理解為“依照《刑法》第二百三十六條的規(guī)定處罰”，而這樣的理解無(wú)疑是進(jìn)一步佐證了兩罪之間的互斥關(guān)系。

　　不應(yīng)該認(rèn)為，所有處在被監(jiān)護(hù)、被收養(yǎng)、被看護(hù)、被教育、被醫(yī)療地位的低齡未成年女性都是眾人一面的、同質(zhì)化的、無(wú)聲的、純粹被保護(hù)的客體。低齡未成年女性的真實(shí)際遇、實(shí)際訴求、經(jīng)驗(yàn)感受等等，不能在保護(hù)未成年女性的性自主、性權(quán)利等抽象、宏大的價(jià)值面前被掩蓋和淹沒(méi)，盡量讓刑法規(guī)范適應(yīng)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的多樣化差異理應(yīng)是對(duì)《刑法》第236條之一進(jìn)行解釋時(shí)的冷靜選擇?！澳信鄲?ài)，未成年一方愿意或希望發(fā)生性關(guān)系，也未造成懷孕、感染性病、輟學(xué)等不良后果，有的直至案發(fā)或超過(guò)自愿年齡仍與對(duì)方保持戀人關(guān)系。在個(gè)別案例中，雙方甚至最終發(fā)展到談婚論嫁或組成家庭的地步。在這種情況下，無(wú)論是從性行為對(duì)涉案未成年人性權(quán)利、性健康抑或整體身心發(fā)育的負(fù)面影響看，還是從該行為背離社會(huì)性倫理及社會(huì)通念之一般期待的程度看”，予以出罪可能都較為適宜。

　　（一）出罪途徑

　　本罪成立并不以現(xiàn)實(shí)地違反未成年女性的性自主權(quán)為成立要件，但也不意味著，只要行為人對(duì)低齡未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)，雙方也發(fā)生了性關(guān)系，行為人就必然構(gòu)成本罪。無(wú)需借助《刑法》第13條的但書規(guī)定，單純從刑法教義學(xué)的角度出發(fā)，行為人也完全可能不構(gòu)成犯罪。立足于階層犯罪論體系，這種出罪空間至少包括以下途徑。

　　1.兩者之間是否具有特定關(guān)系、行為人是否對(duì)于未成年女性負(fù)有照護(hù)職責(zé)，應(yīng)該以行為時(shí)為準(zhǔn)。行為人需要在這種特定關(guān)系存續(xù)中，利用特殊職責(zé)所產(chǎn)生的優(yōu)勢(shì)地位而與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系，才能構(gòu)成本罪。如果未成年女性曾因監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等原因而處在行為人的特殊職責(zé)之下，但性關(guān)系發(fā)生時(shí)，這種特定職責(zé)已不復(fù)存在，則并不符合本罪的構(gòu)成要件。

　　2.對(duì)“特殊職責(zé)”要進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，其需要滿足連續(xù)性、持續(xù)性的要求，極其短暫的看護(hù)、教育、醫(yī)療等場(chǎng)合，不宜認(rèn)定為“特殊職責(zé)人員”，從而可以在構(gòu)成要件符合性階段出罪；至于何謂“極其短暫”，則應(yīng)以能否致女性產(chǎn)生生活、精神上的依賴作為標(biāo)準(zhǔn)。

　　3.在低齡未成年女性以暴力、脅迫等方式迫使特殊職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，可以認(rèn)為未成年女性的性自主權(quán)并未受到影響而是自由行使——相反甚至可能認(rèn)為性關(guān)系的發(fā)生違反特殊責(zé)任者的意愿，只要認(rèn)為本罪是為了保障未成年女性的性自主權(quán)的行使而設(shè)置，抑或只要不將本罪的法益理解為諸如設(shè)立特定職責(zé)人員的交往紅線這樣的社會(huì)利益，就應(yīng)該認(rèn)為此種行為欠缺違法性而出罪。

　　4.行為人與低齡未成年女性確實(shí)情投意合產(chǎn)生戀愛(ài)關(guān)系進(jìn)而發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，比如，22周歲的班主任與15周歲的本班女生自由戀愛(ài)并發(fā)生性關(guān)系的。同樣，只要不將本罪的法益理解為諸如設(shè)立特定職責(zé)人員的交往紅線這樣的社會(huì)利益，就應(yīng)該認(rèn)為本罪保護(hù)法益并未受到侵犯（可以認(rèn)為是有效反證了抽象危險(xiǎn)的不存在從而在構(gòu)成要件層面出罪，也可以是在違法性層面以沒(méi)有實(shí)質(zhì)的法益侵害為由出罪）。

　　5.在行為人對(duì)于女性已滿14周歲未滿16周歲這一點(diǎn)欠缺認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，比如15周歲的女性發(fā)育良好，因?yàn)樯眢w原因而謊報(bào)成年就醫(yī)，需要一月有余的住院治療，主治醫(yī)生對(duì)其謊報(bào)的年齡信以為真，雙方發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，由于本罪是故意犯罪而不處罰過(guò)失，行為人欠缺有責(zé)性而不成立本罪。

　　6.本罪屬于身份犯，“特殊職責(zé)人員”這一身份屬于客觀構(gòu)成要件要素，在行為人雖然客觀上對(duì)于該未成年女性負(fù)有照護(hù)職責(zé)但主觀上對(duì)此完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)，比如，臨時(shí)替出國(guó)兩周的同事照顧其剛滿14周歲的女兒、雙方發(fā)生性關(guān)系的，可能因?yàn)榍啡睂?duì)自己屬于特殊職責(zé)人員的認(rèn)識(shí)，從而否定犯罪的成立。

　　（二）出罪的例外性

　　有必要強(qiáng)調(diào)的是，以上雖列舉了多條出罪途徑，但抽象危險(xiǎn)犯的犯罪類型決定，負(fù)有照護(hù)職責(zé)者與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系原則上就具備了妨害其性自主權(quán)的抽象危險(xiǎn)，僅僅在辯方成功證明危險(xiǎn)不存在等幾種例外場(chǎng)合方可出罪，在證據(jù)要求上的門檻較高。所以，本文主張不會(huì)架空本罪的設(shè)置或者使本罪法網(wǎng)漏洞百出，而無(wú)非是為尊重女性的真實(shí)意愿、保護(hù)被告人的合法權(quán)利尋得一條通道和一線生機(jī)而已，這種原則和例外關(guān)系是需要明確的。

　　難免會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，像本文這樣限定本罪的適用，可能會(huì)架空本罪的立法，違背所謂的立法意圖。確實(shí)，單純從法條字面含義來(lái)看，只要負(fù)有特定職責(zé)的人員與低齡未成年女性發(fā)生了性關(guān)系就可能構(gòu)成本罪，并且，這種基于文義解釋得出的結(jié)論還可以在對(duì)低齡未成年女性性權(quán)利特殊保護(hù)乃至“零容忍”的名義下被合理化，進(jìn)而，在為特殊職責(zé)人員與低齡未成年女性交往時(shí)設(shè)置一道紅線、設(shè)立禁止性規(guī)范的意義上被正當(dāng)化。但在“紅線說(shuō)”“零容忍”觀念之下確定本罪法益侵害內(nèi)容不但可能混淆法律與道德的界限、以刑法干涉內(nèi)心，而且不顧“被保護(hù)者”具體感受和實(shí)際利益的“過(guò)度保護(hù)”還可能適得其反，同時(shí)侵犯行為人和低齡未成年女性的正當(dāng)權(quán)利。誠(chéng)然，總體上我國(guó)刑法對(duì)低齡未成年女性性自主權(quán)的保護(hù)不是過(guò)度而是不足，正因如此本文才充分肯定本罪的立法價(jià)值；但是，不能以“零容忍”的名義將本罪理解為純粹行為犯，這會(huì)走向另一個(gè)極端，導(dǎo)致刑法過(guò)度介入道德領(lǐng)域。通過(guò)適用解釋對(duì)本罪的適當(dāng)限縮是必要的?！跋蘅s”不是為了貶低本罪的立法價(jià)值而恰恰是為了其恰當(dāng)適用；“適當(dāng)”限縮，則是為了在周延保護(hù)法益、尊重低齡未成年女性的真實(shí)意愿、保障被告人人權(quán)之間尋求平衡，而不是為了限縮而限縮。

　　本罪的保護(hù)法益是低齡未成年女性的性自主權(quán)，但在犯罪類型上不屬于實(shí)害犯，而是抽象危險(xiǎn)犯。相對(duì)于“有限提高了性同意年齡下限”的觀點(diǎn)，抽象危險(xiǎn)犯的主張注定是弱勢(shì)理論和少數(shù)說(shuō)，卻更能解釋本罪的法益內(nèi)容和處罰根據(jù)，更能和本罪的輕罪屬性相適應(yīng)，更能廓清本罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系，也更能兼顧行為人和被害人的權(quán)利平衡。而且，將本罪理解為抽象危險(xiǎn)犯允許反證，但反證的門檻是比較高的，出罪的例外性也是本文所強(qiáng)調(diào)的，從而也就不會(huì)導(dǎo)致本罪被架空。在具體觀點(diǎn)上，本文也試圖通過(guò)對(duì)性自主權(quán)的“絕對(duì)侵害”“相對(duì)侵害”“擬制侵害”以及本罪所呈現(xiàn)的“間接侵害”織就我國(guó)性犯罪法網(wǎng)的總體圖景。

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