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實務探討——健康生育選擇權之訴法律分析

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月01日 10:45

健康生育選擇權之訴法律分析

浙江國傲律師事務所張麗軍

[內容摘要]：2003年10月1日起，新的婚姻登記條例開始實施，我國長期實行的強制婚檢制度的取消，由此一方面導致我國婚檢率的急劇下降，另一方面帶來新生嬰兒出生缺陷率的逐年遞增。據(jù)有關機構統(tǒng)計，我國每年約有80萬至120萬的先天畸形兒、先天殘疾兒出生，占每年出生人口總數(shù)的4％至6％。與此相應，各地法院受理的因出生缺陷而引發(fā)的對醫(yī)療機構的索賠案件呈現(xiàn)逐年上升的態(tài)勢。然而，目前我國法院在審理健康生育選擇權訴訟案件中，各個法院的判決理由和判決結果存在明顯的分歧，在是否受理該類型案件，訴訟主體的確定，損害賠償范圍的確定等問題上缺乏統(tǒng)一的標準，這種現(xiàn)象已經(jīng)嚴重影響了法律的權威，同時造成了醫(yī)患矛盾糾紛的加劇。本文參考目前國內外專家的觀點結合我國目前已有的司法判決對該類型案件進行法律分析，以期能夠對該類型案件判決標準的早日統(tǒng)一起到一定的啟示作用。

[關鍵詞]：健康生育選擇權不當出生錯誤生命過錯損害結果

一、健康生育選擇權的概念及法律規(guī)定

健康生育選擇權，又被稱為優(yōu)生優(yōu)育選擇權，其存在的前提基礎是生育決定權和墮胎自由權。

現(xiàn)階段健康生育選擇權之訴的相關法律規(guī)定：《中華人民共和國母嬰保健法》第一條：“為了保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質，根據(jù)憲法，制定本法”；第十四條：“醫(yī)療保健機構應當為育齡婦女和孕產(chǎn)婦提供孕產(chǎn)期保健服務。孕產(chǎn)期保健服務包括下列內容；（三）胎兒保?。簽樘荷L發(fā)育進行監(jiān)護，提供咨詢和醫(yī)學指導”。第17條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷?！钡?8條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的。《母嬰保健法實施辦法》第20條規(guī)定：“孕婦有下列情形之一的，醫(yī)師應當對其進行產(chǎn)前診斷：（一）羊水過多或者過少的；（二）胎兒發(fā)育異?；蛘咛河锌梢苫蔚模唬ㄈ┰性缙诮佑|過可能導致胎兒先天缺陷的物質的；（四）有遺傳病家族史或者曾經(jīng)分娩過先天性嚴重缺陷嬰兒的；（五）初產(chǎn)婦年齡超過35周歲的。及根據(jù)該法制定的《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》等法律法規(guī)。

筆者認為，根據(jù)以上法律規(guī)定，健康生育選擇權指法律賦予的孕父母在產(chǎn)期接受醫(yī)療機構按照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)對胎兒是否異常進行產(chǎn)前檢查及發(fā)現(xiàn)異常后獲得醫(yī)療機構如實告知及進一步獲得是否終止妊娠的醫(yī)學建議，從而能夠根據(jù)該建議選擇是否生下胎兒的權利。健康生育選擇權包含知情權及選擇權兩種權利。相對應該權利，醫(yī)療機構應當如實履行法律規(guī)定的產(chǎn)前診斷義務。

健康生育選擇權之訴之所以在理論上、司法實踐中產(chǎn)生如此大的爭議根源于侵害該權利所導致的結果是殘疾嬰兒的出生，一個新生命的締造，與普通的侵權結果不同，該種損害結果不具有可回溯性，即使受到侵害的孕父母事后知曉該情況，也無法恢復到侵害發(fā)生前的狀態(tài)，除此之外，要求損害賠償，也面臨道德上和倫理上的風險，就如不當出生、錯誤生命這些學術稱謂所蘊含的不應當出生或錯誤的生命這一意思，對于出生的嬰兒無疑構成了一種人格尊嚴的貶低。

下面筆者選取與該權利有關的典型案件舉例如下

案例一：文女士、肖先生訴漳州市醫(yī)院侵犯健康生育選擇權案

文女士從懷孕后直到生出肢殘兒，一直由漳州市醫(yī)院提供孕婦產(chǎn)前保健服務。服務的內容，主要是定期進行產(chǎn)前檢查，主要手段是B超。在文女士懷孕期間前后共進行的5次B超檢查中，醫(yī)院的檢查報告除第一次顯示“胎兒結構未見異常”之外，其余4次均明確顯示“胎兒肢體顯示不滿意”或“胎兒結構無法完整顯示”。盡管在胎兒情況如此存疑的情況下，診治醫(yī)生仍就在《婦幼保健服務手冊》上注明“B超顯示正?！?，后文女士產(chǎn)下一左上肢肢體殘缺的嬰兒。為此，文女士將醫(yī)院告上法庭。

一審法院認為，文女士產(chǎn)出殘缺左上肢的女嬰，并不是醫(yī)院的醫(yī)療行為所導致，二者之間并沒有因果關系。醫(yī)生對產(chǎn)婦提出終止妊娠的醫(yī)學建議，必須是在產(chǎn)前診斷明確的前提下，文女士也只有在產(chǎn)前對胎兒已明確診斷情況下才享有健康生育選擇權，但文女士的產(chǎn)前診斷未明確胎兒肢體殘疾，因此，也不存在健康生育選擇權被侵犯的前提。據(jù)此，根據(jù)《母嬰保健法》第18條的規(guī)定，判決駁回文女士和肖先生的訴訟請求。

二審法院認為，該醫(yī)院在對文女士的診治過程中存在過錯。首先，該醫(yī)院存在違反法定義務的行為，根據(jù)《母嬰保健法》第17條規(guī)定，“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷”。然而，該醫(yī)院卻未按《母嬰保健法》的有關規(guī)定，對孕婦進行產(chǎn)前診斷，沒有盡到法定義務。

其次，有侵害結果的發(fā)生。對文女士、肖先生夫婦而言，其遭受的具體損害是，未能與其他正常人一樣，生出一個肢體健全的嬰兒。

其三，該醫(yī)院的行為與損害結果之間有因果關系。正是由于該醫(yī)院在發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常后沒有作進一步的產(chǎn)前診斷，致使夫婦倆未能及時發(fā)現(xiàn)胎兒肢體殘缺，提出終止妊娠的醫(yī)學意見，最終導致肢體殘缺女嬰的出生。

其四，該醫(yī)院主觀上有過錯。作為具有胎兒保健專業(yè)知識的醫(yī)院，醫(yī)生應當知道胎兒出現(xiàn)異常不作進一步產(chǎn)前診斷，可能導致出生的嬰兒肢體殘缺，卻沒有預見到，或者其已經(jīng)預見到這個結果，但輕信能夠避免。

因此，該醫(yī)院的行為符合侵權責任構成四要件，應承擔民事侵權賠償責任。遂判決漳州市醫(yī)院賠償文女士肖先生醫(yī)療費6166.66元、殘疾者生活補助費112780元、女嬰殘疾用具費380536.70元、精神損害賠償費50000元。

案例二楊某、李某訴彭州市婦幼保健院醫(yī)療侵權賠償糾紛　　

楊某于2005年8月4日到彭州市婦幼保健院進行產(chǎn)前檢查，并于次日在彭州市婦幼保健院建立孕產(chǎn)婦卡。該院為楊某進行了孕產(chǎn)期常規(guī)體檢、保健檢查和常規(guī)的血細胞分析，結果均為正常。2006年2月21日，楊某在彭州市第二人民醫(yī)院產(chǎn)下李某，該嬰兒左手掌先天缺失。為此，楊某、李某向法院提起醫(yī)療侵權之訴。

一審法院認為：本案系醫(yī)療侵權糾紛。

1、關于彭州市幼保健院醫(yī)療行為的違法性問題，在侵權行為法上以醫(yī)療侵權為訴因的侵權責任構成，應當判斷醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員實施具體的醫(yī)療服務行為是否具有違法性。楊超與彭州市婦幼保健院建立產(chǎn)前保健檢查關系后，從對楊超進行血液化驗分析到超聲檢查，彭州市婦幼保健院均按照孕期檢查常規(guī)和超聲《臨床技術操作規(guī)范》的規(guī)定進行，實施的醫(yī)療行為符合醫(yī)學診療要求，沒有違反診療護理常規(guī)和操作規(guī)范的行為。

2、就醫(yī)療過錯而言，根據(jù)法律、行政法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的醫(yī)療規(guī)范，根據(jù)當時的具體檢查情況，彭州市婦幼保健院盡到的注意義務符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水平的醫(yī)務人員于同一情況下所應遵循的標準，彭州市婦幼保健院履行了其在檢查過程中的注意義務，應當認定彭州市婦幼保健院沒有過錯。

3、關于李某左手掌缺失是否與彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為有因果關系的問題。本案作為因果關系之原因的彭州市婦幼保健院醫(yī)療行為違法的客觀屬性，已被排除，李某左手掌缺失，欠缺其損害結果是為彭州市婦幼保健院醫(yī)療行為違法性所引起的客觀原因，雖有李某左手掌缺失的損害結果，但與彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為無因果關系。

4、關于彭州市婦幼保健院未檢查出胎兒左手掌缺失的行為是否侵害了楊某、李某的優(yōu)生優(yōu)育權的問題。優(yōu)生優(yōu)育權是公民生育權衍生出來的一項權利，雖然我國憲法、民法通則沒有規(guī)定，但母嬰保健法、計劃生育法等相關法律對此做了相應規(guī)定。然而，優(yōu)生優(yōu)育權雖然也是公民的一項基本權利，但畢竟有別于其他人身權利。母嬰保健法規(guī)定，經(jīng)產(chǎn)前檢查及診斷，如胎兒存在嚴重缺陷等情況，醫(yī)生應提出終止妊娠。此時夫妻雙方有決定是否終止妊娠的權利?？梢?，優(yōu)生優(yōu)育選擇權并非絕對權，權利的行使是受到一定限制的，故楊某、李某主張的優(yōu)生優(yōu)育選擇權不屬于侵權行為法所指的權利，因此，不能認定楊某、李某主張的侵權事實成立。

一審駁回楊某、李某對彭州市婦幼保健院的訴訟請求。

二審判決理由基本與一審相同，楊某與李某的訴訟被駁回。

案例三：陳某、劉某訴云南平安中西醫(yī)結合醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛

陳某于2004年4月28日到被告平安中西醫(yī)結合醫(yī)院產(chǎn)科就診，診斷內：早孕。后陳某分三次到該院復查，平安醫(yī)院于2004年7月8日出具超聲檢查報告，一切正常，未發(fā)現(xiàn)胎兒上肢畸形。2004年10月12日，陳某入住婦幼保健院，產(chǎn)前檢查也未發(fā)現(xiàn)胎兒上肢畸形。2004年12月20日，陳某產(chǎn)下胎兒，左前臂及左手缺失。陳某申請對二醫(yī)院為陳某提供的診療服務中是否存在過失以及過失比例進行司法鑒定，云南鼎豐司法鑒定中心于2006年2月20日出具云法鑒醫(yī)字2005第2059號“醫(yī)療糾紛司法鑒定書”，鑒定結論為：“1、云南平安中西醫(yī)結合醫(yī)院在為陳某行B超檢查時存在未對胎兒上肢進行檢查的過失。2、昆明市婦幼保健院在為陳某提供的醫(yī)療服務過程中不存在過失?！?006年11月10日，原告陳某、劉某遂以兩醫(yī)院在B超檢查過程中的過失行為侵害了其生育權為由，向法院提起訴訟?！　?/p>

　一審法院認為：本案系醫(yī)療損害賠償糾紛。

關于賠償責任的確定，第一，被告平安醫(yī)院出具的B超報告單中已列出了四肢的檢查項目，表明四肢屬于B超檢查的應檢范圍，而云南鼎豐司法鑒定中心出具的云法鑒字2005第2059號“醫(yī)療糾紛司法鑒定書”明確被告平安醫(yī)院在為原告陳某行B超檢查時存在未對胎兒上肢進行檢查的過失，故認定被告平安醫(yī)院在為原告陳某行B超檢查時存在未對胎兒上肢進行檢查的過失，應當在過錯范圍內對產(chǎn)生的損害后果承擔法律責任；

第二，根據(jù)我國《母嬰保健法》和《人口和計劃生育法》的規(guī)定，原告享有優(yōu)生優(yōu)育選擇權，而被告平安醫(yī)院的過失行為侵犯了原告的優(yōu)生優(yōu)育選擇權，即原告是否決定生育或是否決定生育有殘疾孩子的權利；

第三，本案的損害事實并非是殘疾嬰兒的出生，因為生命的無價不能因身體的殘疾而低估其的價值，故本案產(chǎn)生的損害應當是被告平安醫(yī)院對原告優(yōu)生優(yōu)育選擇權的侵犯而給原告身體、感情、精神上造成的損害；

第四，如果被告平安醫(yī)院進行了檢查，原告胎兒的先天性殘疾就有可能在胎兒期被發(fā)現(xiàn)，原告就有可能對是否終止妊娠進行選擇，但被告平安醫(yī)院未檢查出胎兒殘疾，原告的優(yōu)生優(yōu)育選擇權因此受到侵害，故二者之間具有因果關系。

因此，一審法院認定被告平安醫(yī)院的行為構成侵權行為，應當承擔相應的侵權損害賠償責任。最后，關于賠償范圍，因優(yōu)生優(yōu)育選擇權受到侵害給原告帶來的是感情的傷害、精神的痛苦和心靈的創(chuàng)傷，故一審法院確認以精神損害撫慰金的方式對原告進行適當?shù)馁r償，并根據(jù)被告平安醫(yī)院的過錯程度和所造成的損害后果，一審法院酌情認定被告平安醫(yī)院賠償原告精神損害撫慰金30000元；至于原告主張的假肢費和撫養(yǎng)費，因與本案的侵權行為沒有因果關系，故一審法院對原告主張的該兩筆費用不予支持。

二審法院認為：本案的法律關系應為醫(yī)療損害賠償法律關系。

一、根據(jù)云南鼎豐司法鑒定中心作出的云法鑒醫(yī)字（2005）第2059號“醫(yī)療糾紛司法鑒定書”的結論，即：上平安醫(yī)院在為陳某行B超檢查時存在未對胎兒上肢進行檢查的過失，而該醫(yī)療行為過錯具體表現(xiàn)在依據(jù)相關臨床醫(yī)學及醫(yī)療常規(guī)，當妊娠18—24周時B超適宜對胎兒四肢進行檢測，醫(yī)院發(fā)現(xiàn)胎兒畸形應告知父母，且在平安醫(yī)院出具的B超檢查報告單上亦明確列明了四肢檢查的項目，由此可見，上平安醫(yī)院在為陳某提供醫(yī)療服務行為的過程中確實存有過錯。

二、平安醫(yī)院的過錯醫(yī)療行為所導致的損害事實并非是陳某、劉某所生嬰兒的身體殘疾，而是作為嬰兒生育主體的父母對于生育權的決定和選擇，即我國《母嬰保健法》和《人口與計劃生育法》所規(guī)定的優(yōu)生優(yōu)育選擇權，該項父母享有的優(yōu)生優(yōu)育選擇權的接點在于生育機構的及時告知義務和父母的生育知情權，以便父母能夠及時對生育進行決定和選擇?！　?/p>

三、由于平安醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為侵犯的是陳某、劉某的生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權，該兩項受損的權利并非是實體的物質權利，無法具體計算或衡量受損權利的價值和數(shù)額，而平安醫(yī)院的該過錯醫(yī)療行為給受損權利主體造成的是情感和精神上傷害，只能通過精神損害撫慰金的方式對受損權利主體進行利益填補和精神撫慰。二審法院維持了一審判決。

以上三個案例基本涵蓋了國內法院審理該類糾紛的判決理由及判決結果。通過以上案例的介紹，我們可以認識到目前的司法實踐對健康生育選擇權訴訟的性質、過錯的認定、因果關系的性質及損害賠償?shù)姆秶_定上存在著不同的見解，筆者下面就此作出詳細分析。

二、健康生育選擇權之訴案由暨請求權基礎的確定

根據(jù)《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》，健康生育選擇權訴訟案件根據(jù)債的性質不同，可以選擇適用醫(yī)療損害賠償糾紛或醫(yī)療服務合同糾紛兩種案由。實踐中兩種案由都被法院予以認可。筆者認為兩種案由最主要的區(qū)別在于賠償?shù)姆秶?。醫(yī)療損害賠償糾紛作為侵權案件可以主張精神損害賠償，而醫(yī)療服務合同糾紛基于其合同的性質目前在司法判決中尚不支持精神損害賠償。以上三個案例法院都是以醫(yī)療侵權的性質審理案件。

健康生育選擇權糾紛不同于醫(yī)療事故糾紛，應定性為一般醫(yī)療損害賠償糾紛。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。兩者最大的不同在于醫(yī)療事故中醫(yī)生的過失行為直接導致了患者自身的人身損害，而健康生育選擇權之訴中醫(yī)生的過失行為構成對孕父母知情權的侵害，間接導致生有殘疾嬰兒的出生，該殘疾并非因醫(yī)生的過失行為所致。

三、侵犯健康生育選擇權之訴主體的確定

本類型案件的主體問題一直是理論界和實務界爭議的熱點問題。根據(jù)起訴主體的不同，學理上將以缺陷兒為原告的訴訟稱為錯誤生命之訴。以孕父母為原告的訴訟稱為不當出生之訴、錯誤出生之訴。兩種訴訟無論確定何者為原告，都必將觸及道德和倫理的界限，因為兩種訴訟不論在理論上如何解釋，在客觀上都有損缺陷孩子的人格尊嚴，將出生的生命作為損害的來源，同時無形中也構成對殘障人士的歧視。

不當出生之訴自母嬰保健法的實施及優(yōu)生優(yōu)育觀念的深入人心，已被人們逐漸接受，在國內該類訴訟多數(shù)法院都予以受理。在國外的司法實務中，原先法院判決大多對此予以否定，理由無外乎為“珍視生命的公共政策要求我們否定錯誤出生訴訟。孩子的生存權利比父母不受精神和財產(chǎn)損害的權利來得更為重要，并且前者排除了后者”、“之所以拒絕父母的損害賠償請求權，是因為當孩子事后發(fā)現(xiàn)自己并非父母所計劃或期待出生、父母確信沒有自己將比有自己過得更好、自己是由醫(yī)師的賠償金撫養(yǎng)長大等事實時，會使孩子的人格自尊受到傷害”和損害計算上的困難等。隨著該類型糾紛的增加和墮胎自由權的承認，不當出生之訴雖然在道德層面上存有爭議，但在法律和訴訟上已無障礙，大多數(shù)國家的法院轉而支持受理不當出生之訴。

相對于不當出生之訴被廣泛接受，錯誤生命之訴卻被多數(shù)國家所禁止。據(jù)筆者了解，在國內尚沒有支持錯誤生命之訴的判決。在美國1980年Curlender v.Bio-Science Laboratories一案中，加利福尼亞州上訴法院支持了錯誤生命之訴。兩年后，在Turpin v.Sortini一案中，法院再次支持了不當生命之訴。該案的判決認為對嚴重殘障的孩子判給損害賠償并不會否定或減損生命的價值，也絕不表明孩子不具有所有社會成員所享有的各種法律上的和非法律上的完整權益。但是該院同時也寫到法庭不可能得出結論說原告遭受的痛苦和耳聾使她活著還不如未出生。在2000 年11 月17 日, 法國最高法院佩魯齊一案（Perruche Case）中首次支持了“不當生命”訴訟。該案的判決結果在法國國內掀起了軒然大波，“婦產(chǎn)科醫(yī)生們因為擔心其支付的保險費會劇增，紛紛以罷工和拒絕給患者做醫(yī)學檢查的方式對上述判決做出反應，殘疾人團體認為這樣的判決視他們?yōu)榱拥热耍瑢⑺麄兺葡蛏鐣吘?，還有些人憂慮這會貶低生命的價值?！比绱撕蠊嘈欧ㄔ阂彩鞘剂衔醇暗?。

雖然錯誤生命之訴，偶爾有法院支持，但畢竟是少數(shù)，多數(shù)被法院予以了否決，有些國家正在制定成文法明確禁止提起錯誤生命之訴。否定錯誤生命之訴的理由在英國麥克訴埃塞克斯地區(qū)健康機構一案中表述的很清楚：(1)醫(yī)生沒有殺死胎兒的義務，如果準許原告的訴訟請求，就等于將墮胎的義務或殺死未出生的孩子的義務強加給醫(yī)生；(2)人類的生命具有神圣性；（3）不存在法律意義的損害，法院認為原告真正的“委屈”是被允許出生，但這不是法律認可的損害，所以不存在法律的訴因；（4）即使存在法律意義的損害，也無法對損害賠償金加以計算；（5）沒有因果關系。原告的損害是生來既有的，不是源于被告的疏忽，所以被告不應該負責。該案的判決理由基本上成為多數(shù)國家否定錯誤生命之訴的依據(jù)。

對比以上支持和否定錯誤生命之訴的理由，筆者認為否定錯誤生命之訴的理由顯然更加充分。支持錯誤生命之訴首先要面臨一個無法回答的問題，根本不出生是否比帶有嚴重的缺陷出生更好，這一問題顯然不是法律能夠做出回答的；其次如果不是因為醫(yī)生的疏忽缺陷兒可能就無法出生，也就不可能對醫(yī)療機構提起訴訟，顯然缺陷兒是從醫(yī)生的疏忽中獲得了利益，而不是損害；最后，筆者認為錯誤生命之訴與不當出生之訴的賠償范圍基本一致，兩者都支持會造成損害賠償范圍上的重疊。綜上，從道德層面考慮，兩者雖然都與生命的價值構成沖突，但是不當出生將父母的經(jīng)濟損失作為賠償?shù)幕A，而錯誤生命之訴則直接將生命作為一種損害，與生命的神圣價值形成直接的沖突，情理上更加難以接受。

從實務來判斷，我國民事訴訟法規(guī)定，原告應當是與本案有利害關系的公民。從此條規(guī)定出發(fā)，可以認定孕父母具有正當?shù)脑V權，而缺陷兒并非合格的訴訟主體。首先，以醫(yī)療服務合同糾紛的案由看，基于合同的相對性原則，嬰兒非合同的當事人，與案件沒有直接利害關系，而孕父母系醫(yī)療服務合同的一方，享有法定和約定的獲得醫(yī)療服務的權利，所以孕父母具有訴權。從醫(yī)療損害賠償糾紛案由看，孕父母根據(jù)法律規(guī)定享有知情權，而醫(yī)療機構的疏忽導致該權利受到侵害，孕父母作為被侵權人，導致了財產(chǎn)及精神的不利后果，訴權的正當性無可質疑，而缺陷兒的殘疾是先天形成的，其身體權和健康權并沒有受到任何侵害，反而因為醫(yī)療機構的疏忽導致其生命的實現(xiàn)，如果支持缺陷兒的訴權，就會產(chǎn)生邏輯上的矛盾，即當醫(yī)生的過失行為發(fā)生時，孩子尚未出生，如果不是醫(yī)生的過失孩子可能根本就無法來到這個世界，更不用說提起訴訟。而且，缺陷兒必須要證明的不是自己不該有缺陷的出生，而是根本就不該出生，而任何人都不可能剝奪自身的出生權，因此殘疾兒并沒有合法的訴權，因此法院應駁回以缺陷兒為原告的起訴。

四、過錯的認定

筆者認為在處理健康生育選擇權訴訟案件時，醫(yī)院的注意義務是確定醫(yī)療機構是否承擔責任的關鍵環(huán)節(jié)。對于醫(yī)院是否存在過錯進行認定，就是審察醫(yī)院是否盡到了善良管理人的注意義務。實踐中鑒于法官醫(yī)學知識的局限性，多數(shù)案件都是通過司法鑒定的方式進行，因為該類型的糾紛不屬于醫(yī)療事故，所以應當與案例三中一樣委托鑒定機構進行醫(yī)療過失鑒定。

實踐中，對于同一醫(yī)療糾紛的司法鑒定，不同的鑒定部門往往做出不同的鑒定結論。筆者認為原因在于鑒定的客觀標準不同。筆者認為鑒定時應采用客觀標準說，即盡到的注意義務應當符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水平的醫(yī)務人員于同一情況下所應遵循的標準，而非鑒定專家自身所具有的醫(yī)療水準。在鑒定中，對注意義務的判斷還要考慮以下幾個方面的因素：1、醫(yī)療水準。醫(yī)療水準可分為：學術上的水準和實踐中的醫(yī)療水準，前者為研究水準為學術界所認可，后者為經(jīng)驗水準，屬普遍實施的技術，注意義務的基準應當以實踐中醫(yī)療水準為依據(jù)。2、醫(yī)療專門性因素。因為現(xiàn)代社會的分工需求，醫(yī)療各專業(yè)之間的知識技術部相同，很難要求不同專業(yè)就某一專業(yè)問題具備相同的注意義務，故而在判斷醫(yī)療水準時，必須考慮其專業(yè)。3、醫(yī)療地域性因素。依醫(yī)療水準判定醫(yī)療機構過失時還應當考慮醫(yī)療機構所處環(huán)境和擁有的條件，考慮地域性因素包括醫(yī)療級別、設備、人員的差別，還包括經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和偏遠山區(qū)的差別。4、醫(yī)院的醫(yī)療級別。不同醫(yī)療級別的醫(yī)院在醫(yī)療設備和醫(yī)療技術上存在著明顯的差距。醫(yī)療行為發(fā)生時醫(yī)療技術水平的局限性及可容許的醫(yī)療風險也應當成為考察過錯的注意事項。

五、因果關系的判定

上述三案例中，因為對因果關系的判斷不同，導致了法院判決結果的迥異。在健康生育選擇權案件中，需要證明醫(yī)療機構的疏忽行為與孕父母產(chǎn)下缺陷兒之間的因果關系。這一點，筆者認為應從相反的方向考察，即如果孕父母在醫(yī)療機構履行產(chǎn)前診斷義務的情況下知悉胎兒具有先天殘疾，是否必然會實施墮胎，如果墮胎那么因果關系成立。當然也存在因為母子情深等情況繼續(xù)妊娠的可能。在實際的審理中，要想證明因果關系無論是孕父母或醫(yī)療機構都很難，這種情況下只能由法官的自由心證予以考量。在案例一和案例三中法院就是靠自由心證對因果關系做出判斷的。

筆者認為從為人父母者正常的理解和情感角度出發(fā)，孕父母到醫(yī)療機構選擇產(chǎn)前檢查，其目的無非是基于對醫(yī)院醫(yī)療人員和醫(yī)療服務的信賴，提前獲悉嬰兒的身體狀況，確保生育健康的嬰兒，否則也就無需進行產(chǎn)檢了。這里涉及到了蓋然性的評判問題。民事案件與刑事案件不同，健康生育選擇權案件的復雜性又使其蓋然性的證明程度有別于其他民事侵權的證明，根據(jù)本類型案件的特點，根據(jù)以上分析，該類型案件中只要具有高度蓋然性就應當認定因果關系的存在。所以筆者認為法院審理時應采取寬松的判斷標準。

六、損害結果

在以上所舉的三個案例中，對于損害結果的認定三個法院做出了三種不同的回答。因此，有必要對損害結果的概念做出闡釋以做出正確的判斷。損害結果，是指受害人因他人的加害行為（舉動）或者物的內在危險之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。作為侵權責任法上的損害后果，具有以下特征：（1）損害是侵害合法民事權益對受害人人身或財產(chǎn)不利的后果；（2）這種損害結果在法律上具有救濟的必要與救濟的可能；（3）損害后果應當具有客觀真實性和確定性。對比以上特征，筆者認為侵害健康生育選擇權的損害后果是顯而易見的，該損害后果并非出生嬰兒的缺陷或殘疾，而是因缺陷兒的出生給父母帶來的情感痛苦和額外的經(jīng)濟支出。

理論上給予損害賠償必要性：

1、無救濟則無權利。這一法律格言所強調的是，救濟對于權利實現(xiàn)的重要作用。如果人們關注權利的實現(xiàn)，就必須關注權利的救濟。公民的某一權利在受到侵犯之后，只有可以訴諸司法裁判機構獲得有效的司法救濟，該權利的存在才能具有法律上意義。法律已明確孕父母享有健康生育選擇權，在該權利受到侵害的情況下，如不對醫(yī)療機構課以法律上的賠償處罰，則將使該權利成為一紙空文。

2、有利于促使醫(yī)生在產(chǎn)前診斷環(huán)節(jié)謹慎履行自己的義務，減少缺陷兒的出生人數(shù)。對醫(yī)療機構課以必要的經(jīng)濟賠償將促使醫(yī)院完善各種規(guī)章制度，加強對相關醫(yī)生的培訓考核，從而增強醫(yī)生責任心，減少出生缺陷率。

3、公平正義的考慮。先天殘疾、缺陷往往需要高額的醫(yī)療費支出，完全由父母承擔明顯是不公平的。生活中我們也經(jīng)常痛心的看到許多先天缺陷兒因父母支付不起高昂的醫(yī)藥費而被遺棄。要求具有過失的醫(yī)療機構承擔責任體現(xiàn)了法律的人性關懷，有利于患者和醫(yī)療機構的利益平衡。

法律上賠償?shù)囊罁?jù)：

目前尚沒有明確的法律規(guī)定侵犯健康生育選擇權應當予以賠償。調整該法律關系的仍為民法通則等民事基本法律。筆者查閱了相關醫(yī)療糾紛的司法解釋，其中在北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)、西安市中級人民法院關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）中規(guī)定：醫(yī)療機構違反告知義務使就醫(yī)者一方未能行使選擇權，以致造成就醫(yī)者損害的，醫(yī)療機構應承擔相應的損害賠償責任。沒有損害后果，就醫(yī)者以違反告知義務為由要求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，不予支持。該地區(qū)性的司法解釋明確了侵害健康生育選擇權應當予以賠償。但對具體的賠償范圍沒有做出規(guī)定。

目前理論上賠償?shù)姆秶笾掠幸韵滤姆N：生育醫(yī)療費用包括生育支出的醫(yī)療費，安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費用；特殊撫養(yǎng)費用包括缺陷兒治療殘疾的醫(yī)療費用，護理或者照顧費用、特殊的教育費用、殘疾輔助器具費等；日常的一般撫養(yǎng)費用；精神損害賠償金。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養(yǎng)費，包括治療殘疾醫(yī)療費、特殊護理費，特殊教育費等與缺陷相關的費用，而對一般撫養(yǎng)費和精神損害賠償金一般不予支持。

在國內判決中，像案例三中判決支持精神損害賠償金的占多數(shù)，而像案例一的判決很少出現(xiàn)。筆者認為認定侵權的賠償范圍應從侵權法的法律規(guī)定出發(fā)，結合公共政策的考慮加以平衡。根據(jù)侵權法損害賠償理論，侵權民事責任的社會功能是補償受害人遭受的損失，使受害人盡可能恢復到受害前狀態(tài)，從此出發(fā)，筆者支持案例一的賠償范圍即判決支持賠償生育醫(yī)療費、特殊撫養(yǎng)費用和父母的精神損害賠償金，而對于一般的撫養(yǎng)費筆者認為應由父母自身承擔。理由如下：

1、關于生育醫(yī)療費用。該費用支出的對價為醫(yī)生盡職履行產(chǎn)前診斷義務，運用現(xiàn)有的技術手段和醫(yī)療知識檢查胎兒的健康狀況，所以在醫(yī)生不履行或疏忽履行該義務的情況下，父母有權要求醫(yī)療機構賠償該醫(yī)療費。

2、對于精神損害賠償，目前已在司法實踐中獲得廣泛的認同。雖然最高人民法院關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屛疵鞔_將其寫入應當賠償?shù)臋嗬秶珡母改戈P愛嬰兒的天性出發(fā)，予以賠償顯然符合精神損害賠償?shù)膶嵸|要求。雖然有人認為支持精神損害賠償是以出生的孩子作為一種損害痛苦為基礎的，但從父母的角度看，考慮到期望的落空所帶來的巨大的精神損害痛苦，予以賠償顯然更加合理，也符合法律規(guī)定的本意。

3、關于一般撫養(yǎng)費用。筆者不支持該費用主要基于以下理由：（1）加重醫(yī)療機構負擔的同時可能起到負面效應，容易使醫(yī)療機構產(chǎn)生抵觸情緒；（2）根據(jù)相關的家事法律，撫養(yǎng)未成年子女是父母的基本義務，該義務具有強制性，不得轉讓和拋棄，如果要求醫(yī)療機構承擔撫養(yǎng)費，與父母的撫養(yǎng)義務相沖突；（3）給予賠償一般撫養(yǎng)費，有損孩子的人格尊嚴和生命價值，會對孩子的成長產(chǎn)生不利的影響；(4)與醫(yī)生違反產(chǎn)前診斷義務的主觀內容相適應，醫(yī)生產(chǎn)前診斷義務的目的發(fā)現(xiàn)胎兒的殘疾，在其主觀義務疏忽的范圍外賠償一般撫養(yǎng)費用顯然對醫(yī)療機構是不公平的。

4、特殊撫養(yǎng)費用。首先該費用筆者認為是因醫(yī)療機構違反產(chǎn)前診斷義務而導致的損害結果，也是父母增加的經(jīng)濟損失，所以該費用屬于侵權法規(guī)定的賠償范圍。其次，判決醫(yī)療機構承擔該費用有利于減輕父母的經(jīng)濟負擔，也有利于缺陷兒的生活，減少棄嬰的出現(xiàn)，緩和社會矛盾，最后該費用在因醫(yī)療機構的疏忽所造成的主觀預期損失范圍內，醫(yī)療機構相對容易接受。案例三中，法院認為平安醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為侵犯的是被害人的優(yōu)生優(yōu)育選擇權，該受損的權利并非是實體的物質權利，無法具體計算或衡量受損權利的價值和數(shù)額，筆者認為該理由并不成立，判決混同了侵害行為的對象與侵害行為的損害結果，兩者屬于不同的概念和范疇，損害結果是客觀存在的、物質性的，我們所要補救的并非該權利，而是該權利導致的損害結果，故特殊撫養(yǎng)費用筆者認為應該支持。

七、結論和建議

健康生育選擇權訴訟案件，在我們國家尚處于研究的初始階段，司法實踐中該訴訟的處理也沒有形成一個相對完善統(tǒng)一的標準，而該類糾紛處理不當會帶來嚴重結果，故目前尚不宜出臺統(tǒng)一的法律或司法解釋，只能在司法實踐中逐步探索一種能夠使患者和醫(yī)療機構都比較認同的處理方式。

完善該類訴訟必然要掙扎在法律與道德的邊緣，在為維護孩子的尊嚴還是父母的損傷之間做出艱難的抉擇，筆者認為隨著醫(yī)療技術的提高和法律的深入人心，該類糾紛的處理會最終會得以圓滿的解決。

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