作者：廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)曾杰

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導(dǎo)語(yǔ)：

一款健身app，怎么就涉嫌非法吸收公眾存款了？平臺(tái)補(bǔ)貼是否構(gòu)成保本付息承諾？私教們?yōu)槭裁闯闪朔欠Y的參與人（被害人）？他們是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪所要求的不特定對(duì)象？這種案件為何是單位犯罪？投資人也就是刷單的私教們損失能否挽回？如何挽回？這些問(wèn)題，都與近期的P2P爆雷不一樣，但又有相似性，值得深度探討。

正文：

健康貓出事，并不簡(jiǎn)單。

一款健身類(lèi)app，為何會(huì)和非法吸收公眾存款罪搭界？

2018年8月27日，廣州警方關(guān)于健康貓的一則公號(hào)引發(fā)關(guān)注，“根據(jù)群眾舉報(bào)和公安機(jī)關(guān)調(diào)查，今日廣州市公安局天河區(qū)分局依法對(duì)廣州大象健康科技有限公司（“健康貓”平臺(tái)）涉嫌非法吸收公眾存款進(jìn)行立案?jìng)刹?，抓獲該公司法人代表?xiàng)钅常校?0歲，安徽人）等9名犯罪嫌疑人?！?/p>

公眾不禁疑惑，與近期P2P平臺(tái)因涉嫌非法集資而接連爆雷不同，健康貓并不是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融理財(cái)平臺(tái)，其是一個(gè)對(duì)接健身愛(ài)好者和專(zhuān)業(yè)私教的中介服務(wù)平臺(tái)，另外還有共享共享運(yùn)動(dòng)器材；銷(xiāo)售體育運(yùn)動(dòng)健康產(chǎn)品；組織精品賽事內(nèi)容、社群活動(dòng)組織等業(yè)務(wù)，為何會(huì)涉嫌非法吸收公眾存款罪？

問(wèn)題就出在私教對(duì)接業(yè)務(wù)上。

對(duì)私教進(jìn)行補(bǔ)貼+刷單引發(fā)涉嫌非法集資問(wèn)題

從公開(kāi)模式來(lái)看，健康貓的私教對(duì)接業(yè)務(wù)與大多數(shù)o2o服務(wù)并無(wú)太多不同之處，都是消費(fèi)者在平臺(tái)發(fā)單選定私教課程，消費(fèi)者付款給平臺(tái)后，私教接單完成授課，私教從平臺(tái)獲得消費(fèi)者支付的課時(shí)費(fèi)。私教多是各大體育院校專(zhuān)業(yè)運(yùn)動(dòng)學(xué)員或職業(yè)運(yùn)動(dòng)員，提供相應(yīng)證書(shū)即可在健康貓平臺(tái)注冊(cè)為健身私人教練（即私教），也就是說(shuō)，多數(shù)私教都是“體育人”，而他們，就是本案的集資參與人。

本案是否會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，最終還要看法院對(duì)所有證據(jù)的認(rèn)定，未經(jīng)法院判決，任何的不得確定有罪，所以目前警方的定性，不是最終定性，罪與非罪，此罪與彼罪，都可以說(shuō)是未知數(shù)，從目前來(lái)看，本案身為特殊，從案情看，可能存在諸多爭(zhēng)議點(diǎn)有待控辯審三方核實(shí)：

爭(zhēng)議點(diǎn)一：私教們的刷單損失能否挽回？能挽回多少？

如果本案被定性為非法吸收公眾存款罪，那么投資本金的私教就是集資參與人，由于刷單行為本身就具有不正當(dāng)性，其獲賠權(quán)利是否應(yīng)該得到保障？

答案是應(yīng)該。因?yàn)榧僭O(shè)健康貓平臺(tái)被法院最終認(rèn)定非法吸收公眾存款，那么就意味著健康貓平臺(tái)具有非法吸收公眾存款罪的主觀故意，刷單行為本身從一種違約行為，變成了雙方默認(rèn)的集資行為，這樣并不會(huì)影響私教們、也就是集資參與人（某種意義上的非法集資受害人）平等獲得退賠的權(quán)利。

一律按比例退賠，國(guó)家不兜底

根據(jù)2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物,一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后,返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還?！倍鶕?jù)根據(jù)《處置非法集資工作操作流程》，其提到，“

集資款的清退，應(yīng)根據(jù)清理后剩余的資金，按集資參與者集資額比例予以清退。參與非法集資活動(dòng)受到損失的，由集資參與者自行承擔(dān)?！?/p>

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，而所謂的“由集資參與者自行承擔(dān)”，是指在按比例清退之后，如果有不足的部分，有集資人參與者自行承擔(dān)該部分的損失，國(guó)家不會(huì)兜底。

此前的投資獲利，是否要追繳？

根據(jù)法律規(guī)定，如果健康貓被法院認(rèn)定為非法吸收公眾存款，其向私教們籌集的資金就屬于違法所得，以吸收的資金向集資參與人也就是私教們支付的返點(diǎn)等回報(bào),以及向幫助吸收資金人員即相關(guān)員工支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用,應(yīng)當(dāng)依法追繳。但是，如果私教的本金尚未歸還的，其之前所收到的返點(diǎn)就不會(huì)再追繳，而直接折抵本金。

爭(zhēng)議點(diǎn)二：刷單+補(bǔ)貼是否構(gòu)成保本付息承諾？

健康貓作為撮合平臺(tái)，為了鼓勵(lì)私教注冊(cè)，會(huì)根據(jù)每位學(xué)員的課時(shí)費(fèi)用，為每一位在健康貓注冊(cè)做私教的成員提供一定比例的補(bǔ)貼，幅度從2%、5%到10%不等，私教們除了可以拿到學(xué)員上交的課時(shí)費(fèi)之外，還能額外獲得平臺(tái)的授課補(bǔ)貼。

非法吸收公眾存款罪，是指不具有合法資質(zhì)，以公開(kāi)宣傳的方式針對(duì)不特定對(duì)象，承諾保本付息集資的行為，總結(jié)而言，非法吸收公共存款罪其具有四個(gè)特點(diǎn)，該四個(gè)特點(diǎn)就是“非法性（不具有合法資質(zhì)，比如那就是具有合法資質(zhì)的合法集資主體）”“公開(kāi)性（使用網(wǎng)絡(luò)等手段公開(kāi)宣傳）”“利誘性（向投資者承諾保本付息）”“社會(huì)性（集資對(duì)象的不特定）”。

而健康貓作為一款互聯(lián)網(wǎng)APP，自然不具有銀行類(lèi)似的金融牌照，而關(guān)于補(bǔ)貼承諾是否構(gòu)成“保本付息承諾”則具有一定的爭(zhēng)議。

《金融犯罪辯護(hù)日記》

金融犯罪刑事辯護(hù)曾杰-廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)

典型的非法吸收公眾存款，最典型的行為模式就是保本付息承諾，即投資人把一定的資金投資給集資人，集資人承諾在一定期限內(nèi)償付本金和利息給投資人。

但是在本案中，如果把正常的課時(shí)補(bǔ)貼稱(chēng)作利息，把課時(shí)費(fèi)用看做本金，不論多少，都不會(huì)構(gòu)成保本付息承諾，因?yàn)楂@得補(bǔ)貼的是私教，但私教并沒(méi)有提供、投資任何本金，提供課時(shí)費(fèi)用的是學(xué)員，獲得利息的是私教，一切都是在的營(yíng)銷(xiāo)行為。但是，如果刷單的行為存在，這個(gè)正常的商業(yè)結(jié)構(gòu)就變了性質(zhì)。所謂刷單，就是私教們自己虛構(gòu)學(xué)員，自己花錢(qián)在健康貓買(mǎi)自己的課程，然后向健康貓領(lǐng)取相應(yīng)的補(bǔ)貼，而私教們自己花的錢(qián)，又通過(guò)健康貓支付給了自己。比如某些私教通過(guò)注冊(cè)虛假的學(xué)員賬號(hào)，自己花100萬(wàn)買(mǎi)自己的課程，這100萬(wàn)先是支付給健康貓，然后健康貓有把這100萬(wàn)的課時(shí)費(fèi)支付給私教，同時(shí)，健康貓還會(huì)支付10%也就是10萬(wàn)的補(bǔ)貼給私教（當(dāng)然還要扣除一些手續(xù)費(fèi)），這樣，私教通過(guò)100萬(wàn)的投資，獲得了接近10萬(wàn)的收益，這樣就可能構(gòu)成了一種保本付息。也就是說(shuō)，刷單在這里，成了一個(gè)將本金和利息連接起來(lái)的紐帶，把消費(fèi)行為，變成了投資行為。私教則從一個(gè)完全中立的勞動(dòng)者地位，變成了投資人的角色。

但是，還有一個(gè)疑惑，刷單讓消費(fèi)行為變成了投資的行為，但是作為平臺(tái)方的健康貓，是否對(duì)此明知呢？

爭(zhēng)議點(diǎn)三：健康貓平臺(tái)在主觀上是否有非法吸收公眾存款罪的故意？關(guān)鍵證據(jù)是什么？

對(duì)于非法吸收公眾存款罪，其主觀要求集資人是故意即明知的，對(duì)于健康貓而言，其作為平臺(tái)方，如果要認(rèn)定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，就需要平臺(tái)方（管理者）對(duì)于刷單行為是明知且放任、甚至鼓勵(lì)的，即，平臺(tái)的控制人，明明知道大量的私教在刷單，花自己的錢(qián)買(mǎi)自己的課，依然提供高額的補(bǔ)貼，從而吸引更多的資金進(jìn)入平臺(tái)，從而形成一個(gè)有進(jìn)有出的“資金池”。

但是，對(duì)于平臺(tái)方是否主觀上對(duì)此明知，這只是一種心理狀態(tài)和意識(shí)，很難像外觀行為那樣直接感知，因此，在司法實(shí)務(wù)中，除了通過(guò)對(duì)集資平臺(tái)負(fù)責(zé)人和被害人、相關(guān)證人的口供進(jìn)行求證外，司法機(jī)關(guān)會(huì)通過(guò)集資人的相關(guān)客觀行為證據(jù)進(jìn)行印證和核實(shí)，比如在健康貓案中，有一個(gè)關(guān)鍵證據(jù)，就是平臺(tái)對(duì)于私教刷單的行為是否明知，比如健康貓是否對(duì)刷單行為進(jìn)行過(guò)打擊？

健康貓是否對(duì)私教與學(xué)員間是否真實(shí)發(fā)生過(guò)授課過(guò)程進(jìn)行過(guò)有效的監(jiān)督？

健康貓是否對(duì)學(xué)員的真實(shí)性有過(guò)切實(shí)有效的核查或者防范刷單措施？

據(jù)多名私教表示，自己花錢(qián)為自己沖課時(shí)的刷單行為是被大象公司默認(rèn)的，這種說(shuō)法是否屬實(shí)？

本案的立案就是因?yàn)槎嗝浇桃驗(yàn)闊o(wú)法拿到自己的本金和補(bǔ)貼，從而報(bào)警，是否有啟示意義？

這些問(wèn)題，在平時(shí)僅僅是公司運(yùn)營(yíng)模式甚至是運(yùn)營(yíng)細(xì)節(jié)的問(wèn)題，但是，一旦發(fā)生非法集資風(fēng)向，這些專(zhuān)業(yè)的企業(yè)運(yùn)營(yíng)設(shè)計(jì)問(wèn)題就馬上變成了是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，變成了影響平臺(tái)生死的大問(wèn)題。

另外，還有一個(gè)關(guān)鍵的證據(jù)，即在案發(fā)前，健康貓官方還發(fā)布聲明，稱(chēng)平臺(tái)存在私教惡意刷單，這是不是一個(gè)平臺(tái)方不明知的聲明，還是一個(gè)明知故作的聲明？還需要警方進(jìn)一步調(diào)查。

爭(zhēng)議點(diǎn)四：本案為何構(gòu)成單位犯罪？

根據(jù)警方的公告，本次涉案的，是健康貓平臺(tái)，因此，本案目前被定性為單位犯罪，而非自然人犯罪。

本案之所以被警方認(rèn)定為單位犯罪，重要的原因，是警方認(rèn)為相關(guān)非法集資犯罪活動(dòng)經(jīng)健康貓公司決策實(shí)施；單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng)，而非個(gè)人意志；

相關(guān)違法所得歸單位所有，經(jīng)健康貓決策使用，收益亦歸其所有。但是，如果單位設(shè)立后專(zhuān)門(mén)從事違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。本案中，健康貓?jiān)诔闪⒑?，除了有私教業(yè)務(wù)，還有共享體育設(shè)施、體育活動(dòng)組織、場(chǎng)地預(yù)訂等等業(yè)務(wù)，這些業(yè)務(wù)就說(shuō)明健康貓并不是一家完全以非法集資活動(dòng)為主要業(yè)務(wù)的平臺(tái)，因此不構(gòu)成自然人犯罪。

在司法實(shí)踐中，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，相較于自然人犯罪的處罰力度和范圍會(huì)輕一些，比如會(huì)對(duì)起組織領(lǐng)導(dǎo)作用的總公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和發(fā)揮主要作用的其他直接責(zé)任人員，可以認(rèn)定為全案的主犯，其他人員認(rèn)定為從犯。

爭(zhēng)議點(diǎn)五：私教能否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的集資對(duì)象？是否是不特定對(duì)象？

不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，都要求集資人公開(kāi)宣傳，面向不特定對(duì)象集資。在健康貓案中，面向公開(kāi)宣傳這一點(diǎn)肯定是符合無(wú)疑，但是，是否面向不特定對(duì)象，則可能存在一定的爭(zhēng)議，相信也是目前警方會(huì)重點(diǎn)核實(shí)的問(wèn)題。在健康貓平臺(tái)，其私教雖然來(lái)自五湖四海，但是都是必須有一定的體育專(zhuān)業(yè)或者健身專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的人群，他們是否構(gòu)成刑法意義上的不特定對(duì)象？

所謂的不特定對(duì)象，是指不明確的、不特定的，非個(gè)體的幾個(gè)人或一群人。“不特定對(duì)象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。即對(duì)于集資對(duì)象不加區(qū)別，只認(rèn)錢(qián)不認(rèn)人，不對(duì)集資對(duì)象進(jìn)行篩選（比如私募就嚴(yán)格要求對(duì)集資對(duì)象進(jìn)行嚴(yán)格篩選，先認(rèn)人，再認(rèn)錢(qián)，原因之一就是為了防范非法集資風(fēng)險(xiǎn)）；公開(kāi)向社會(huì)宣傳，對(duì)象來(lái)源不可控。而私教從來(lái)源上問(wèn)題上，健康貓的確進(jìn)行了篩選，可以稱(chēng)作是對(duì)特定對(duì)象的篩選，但是，這種篩選的標(biāo)準(zhǔn)，到底如何確認(rèn)？是不是針對(duì)的資金實(shí)力進(jìn)行的篩選，也是需要關(guān)注的重點(diǎn)，即，所謂的特定對(duì)象，一般是指資金能力的特定，而不是其他非相關(guān)條件。

（廣強(qiáng)曾杰寫(xiě)于2018年8月28日）

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