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再論普通食品廣告宣傳保健功能的定性

北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局 李晉

觀點(diǎn)一：依據(jù)《廣告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定定性為虛假廣告，依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：普通食品廣告宣傳保健功能，是對其性能和功能的一種虛假描述，商品的性能、功能與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響，所以認(rèn)定為虛假廣告。該觀點(diǎn)從虛假廣告的構(gòu)成要件入手進(jìn)行定性，但是卻混淆了食品本身具有的保健功能和允許其宣傳保健功能。

筆者認(rèn)為普通食品廣告宣傳保健功能不能一概定性為虛假廣告，而是要根據(jù)具體情形。舉個例子，某商家對以山楂為主要成分的普通食品宣傳了具有“開胃消食”的功效。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：1、山楂在《既是食品又是藥品的物品名單》內(nèi)，所以山楂用于普通食品沒有問題；2、查詢文獻(xiàn)《本草綱目》記載山楂：“化飲食，消肉積，癥瘕，痰飲，痞滿吞酸，滯血痛脹?！?。《中國藥典》關(guān)于山楂的功能與主治記載為：“消食健胃，行氣散瘀，化濁降脂?！?；3、我國各地都有種植和食用山楂的傳統(tǒng)，產(chǎn)地分布在從東北到長江流域廣大的地區(qū)，山楂制品有山楂糕、山楂片、果丹皮、冰糖葫蘆等，山楂具有“開胃消食”的功能也早已深入人心?？梢娚碳倚麄魃介破肪哂小伴_胃消食”的功效，顯然不能說對該商品的性能、功能的宣傳與實(shí)際情況不符。再者，普通消費(fèi)者在購買山楂制品時，通常是基于其本身對于山楂這種食品常識性的認(rèn)知。所以商家對山楂成分功效的宣傳與普通消費(fèi)者對于山楂的認(rèn)知并不相悖，不能誘使消費(fèi)者做出超出常理的錯誤判斷并誤導(dǎo)消費(fèi)者。

那么是否可以說只要食品本身具有保健的功效，就可以隨意進(jìn)行保健功能的宣傳呢？當(dāng)然不行，《廣告法》確立了廣告的兩個基本原則是真實(shí)和合法，食品是否可以宣傳保健功效還要看其是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，以及符合其它強(qiáng)制性的法定要求。

《保健食品注冊管理辦法（試行）》對保健食品的定義為：是指聲稱具有保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)等營養(yǎng)物質(zhì)為目的的食品。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，保健食品必須經(jīng)過注冊或備案。目前，監(jiān)管部門依法批準(zhǔn)注冊的保健食品允許聲稱的保健功能主要有二十七類，而“促進(jìn)消化”就是其中的一類。所以說山楂制品不允許宣傳具有“開胃消食”的功能不是因?yàn)槠湫麄鞯膬?nèi)容虛假或者引人誤解，而是由于我國現(xiàn)行的保健食品管理制度的強(qiáng)制性規(guī)定。

筆者認(rèn)為如果普通食品廣告宣傳的保健功能是有據(jù)可查且真實(shí)存在的，也不會造成對消費(fèi)者的欺騙或誤導(dǎo)，則不能將其定性為虛假廣告。而如果商家宣傳山楂制品具有“改善食欲”或者“延年益壽”的功效，則因?yàn)闊o事實(shí)依據(jù)，屬于虛構(gòu)商品的性能、功能，從而對消費(fèi)者造成了欺騙或誤導(dǎo)，可以定性為虛假廣告。

觀點(diǎn)二：依據(jù)《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條第一款定性為對保健食品之外的其他食品聲稱具有保健功能，轉(zhuǎn)致《廣告法》第九條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：由于“聲稱”具有“公開地用語言或文字表示；對外宣稱?！钡囊馑迹奥暦Q具有保健功能”就可以看作是商品經(jīng)營者通過一定媒介和形式對外介紹自己所推銷的商品，所以普通食品廣告宣傳保健功能應(yīng)受《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)制。但由于《食品安全法實(shí)施條例》缺少對網(wǎng)絡(luò)違法宣傳行為的罰則，所以轉(zhuǎn)到適用《廣告法》一般禁止事項(xiàng)的兜底條款定性。該觀點(diǎn)解決了網(wǎng)絡(luò)違法宣傳在處罰依據(jù)上的問題，但是卻混淆了法條的形式與內(nèi)涵。

《廣告法》第九條是廣告中均應(yīng)遵守的廣告內(nèi)容準(zhǔn)則，其核心內(nèi)涵為：規(guī)范廣告活動，發(fā)揮廣告在社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的積極作用，防止違法廣告損害社會善良風(fēng)俗、損害民族和國家的尊嚴(yán)與利益?？梢?，如果將普通食品廣告宣傳保健功能按照第九條定性，在內(nèi)涵意義上是不能和該條其它項(xiàng)內(nèi)容相匹配的。

觀點(diǎn)三：依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定定性為入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者在網(wǎng)上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能，依據(jù)該辦法第三十九條規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：信息包括廣告信息，而明示或者暗示是一種直接或者間接的介紹行為，符合廣告信息的特征，因此上述違法行為可以據(jù)此定性。

筆者認(rèn)為如果普通食品廣告宣傳的保健功能是有據(jù)可查且真實(shí)存在的，也不會造成對消費(fèi)者的欺騙或誤導(dǎo)，則可按照觀點(diǎn)三定性，原因有：一是體現(xiàn)了處罰法定原則。該查處辦法第十七條第（二）項(xiàng)的構(gòu)成要件僅需要實(shí)施了宣傳行為，而不需要證明宣傳的保健功能是虛假或引人誤解的，也不需要證明該違法行為造成了欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的結(jié)果。所以不管該普通食品是否真的具有宣傳的保健功能，只要宣傳就構(gòu)成違法，這就從違法行為構(gòu)成要件上進(jìn)行了準(zhǔn)確限定；二是體現(xiàn)了過罰相當(dāng)原則。觀點(diǎn)一和二對應(yīng)的處罰條款其定額罰一般情形的處罰金額都是二十萬元以上一百萬元以下。而違反《廣告法》第十七條普通食品廣告宣傳疾病治療功能，其定額罰一般情形的處罰金額卻只有十萬元以上二十萬元以下。

普通食品廣告宣傳疾病治療功能顯然是比宣傳保健功能更嚴(yán)重的違法行為，而處罰結(jié)果卻更輕，則肯定是不妥的。該查處辦法第三十九條規(guī)定的最高處罰金額與已廢止的《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》中關(guān)于普通食品廣告宣傳保健功能的最高處罰金額都為3萬元，表明其具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?；三是體現(xiàn)了處罰與教育相結(jié)合原則?！八膫€最嚴(yán)”關(guān)注的食品本身的安全問題，對于侵害人民群眾身體健康的行為，我們是決不姑息的。而本文探討的違法行為只是違反了保健功能的宣傳規(guī)定，食品本身不具有危害人體健康的危險(xiǎn)，采取先警告再罰款的方式，讓商家有了改正錯誤的機(jī)會，也體現(xiàn)了包容審慎監(jiān)管的新監(jiān)管理念。

實(shí)踐中之所以會出現(xiàn)大量普通食品廣告宣傳保健功能的情況，其原因主要有：一是語言的多意性和模糊性，導(dǎo)致同一表述即可能被解讀出含有宣稱保健功效的意思，也可能不構(gòu)成該意思；二是很多產(chǎn)品即使卻有其宣稱的保健功能，但商家出于成本、銷售渠道等各種因素的考慮，往往不愿意將其注冊或備案為保健食品，而寧可選擇打“擦邊球”。其中更深層次的原因是我國傳統(tǒng)養(yǎng)生觀念和現(xiàn)代保健食品管理制度間的矛盾，而一味禁止的結(jié)果往往是摁下葫蘆起了瓢，解決問題的根本方式還是要不斷探索、完善現(xiàn)有的保健食品管理制度，讓我國優(yōu)秀的飲食傳統(tǒng)文化借助現(xiàn)代科學(xué)的萃取得以傳承發(fā)揚(yáng)。

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