《廣告法》第十七條規(guī)定：“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語?！?/p>

該條規(guī)定表面上是將廣告分為兩類，實質(zhì)上是將廣告推介的商品和服務分為兩類，一類是藥品、醫(yī)療器械和醫(yī)療服務，特性上必然具有相應的“疾病治療功能”；另一類是其他商品和服務，包括特殊醫(yī)學用途配方食品、保健食品、消毒產(chǎn)品、化妝品，本質(zhì)上必然不具有“疾病治療功能”。該條款后半句話中，“醫(yī)療用語”和“易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”是平行關系，無論是使用醫(yī)療用語，還是使用易使混淆用語，從廣告的目的來說，都是為了讓廣告受眾認為商品或服務具有某種疾病治療功能。

通常廣告會包含豐富的內(nèi)容和圖像，發(fā)布在不同的媒介和平臺上，面向的對象有特定亦有一般，因此不能單純靠廣告中的一兩個用詞認定其性質(zhì)，需要結(jié)合具體的廣告環(huán)境綜合判定。某個廣告是否違反第十七條，最終應看該廣告是否會讓受眾認為產(chǎn)品可治療某種疾病——這是該條款規(guī)定的違法行為本質(zhì)。

易使混淆用語是兜底概念，但“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”的含義也并非輕易可以認定。結(jié)合各部委、地方已經(jīng)出臺的文件和執(zhí)法實踐，現(xiàn)僅對“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”兩個概念的含義進行闡釋。

原上海市工商局發(fā)布的《關于廣告中涉及“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”等內(nèi)容的審查要求》中，將上述兩個概念做了細化和舉例，筆者將文中用語示例重新歸類后，可區(qū)分出診療類別和科目（如中醫(yī)、西醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、內(nèi)科、外科、婦科、五官科、牙科）、治療流程（如醫(yī)治、治療、診治、就診）、診斷方法（如體檢、化驗、B超、CT、透射、驗血）、治療手段（如處方、開方、藥方、復方、手術(shù)及手術(shù)名稱、注射、化療、理療、整形）、疾病名稱、疾病癥狀改善（如消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、抗病毒、防敏、脫敏、祛瘀、退燒、退熱、止痛、止咳、治愈、康復）、藥物名稱（中藥、西藥）、消毒用品以及具有特殊功能日化品專用詞語（抗菌、抑菌、除菌、滅菌、防菌）。

診療科目可參考原衛(wèi)生部《醫(yī)療機構(gòu)診療科目名錄》。疾病類型可參考衛(wèi)健委《國際疾病分類第十一次修訂本（ICD-11）中文版》，但該分類十分寬泛，既包含細致的疾病類型，也包含眾多描述性的癥狀，只能作為一個考量因素。

以上使用了歸納法描述兩個概念的內(nèi)涵，還可以使用排除法。原衛(wèi)生部《保健食品檢驗與評價技術(shù)規(guī)范》（2003年版，2018年失效）規(guī)定了27項保健功能，包括增強免疫力、輔助降血脂、輔助降血糖、輔助降血壓、祛痤瘡、祛黃褐斑等。在此基礎上，市場監(jiān)管總局經(jīng)專項研究和征求意見，在最新的《關于發(fā)布〈允許保健食品聲稱的保健功能目錄 非營養(yǎng)素補充劑（2022年版）〉及配套文件的公告（征求意見稿）》中，取消了與現(xiàn)有保健功能定位不符的促進泌乳、改善生長發(fā)育、改善皮膚油份3項保健功能和原衛(wèi)生部已不再受理審批的抑制腫瘤、輔助抑制腫瘤、抗突變、延緩衰老4項保健功能。其取消理由也值得學習思考，“現(xiàn)有27種保健功能中，促進泌乳功能、改善生長發(fā)育功能、改善皮膚油份功能3種保健功能與現(xiàn)行的保健食品功能定位、消費者的健康需求不符，準予注冊的產(chǎn)品數(shù)量極少，特別是促進泌乳涉及哺乳期婦女等特殊人群，改善生長發(fā)育存在人為干預少年兒童生長發(fā)育的疑慮，因此不再納入目錄。另外，原衛(wèi)生部批準的抑制腫瘤、輔助抑制腫瘤、抗突變、延緩衰老等保健功能涉及疾病預防治療和“神藥”，不符合現(xiàn)行食品安全法和保健功能定位，衛(wèi)生部時期已不再受理審批，不再納入允許保健食品聲稱的保健功能目錄?！?/p>

經(jīng)調(diào)整后的24項保健功能分別為：有助于增強免疫力、有助于抗氧化、輔助改善記憶、緩解視覺疲勞、清咽潤喉、有助于改善睡眠、緩解體力疲勞、耐缺氧、有助于控制體內(nèi)脂肪、有助于改善骨密度、改善缺鐵性貧血、有助于改善痤瘡、有助于改善黃褐斑、有助于改善皮膚水份狀況、有助于調(diào)節(jié)腸道菌群、有助于消化、有助于潤腸通便、輔助保護胃粘膜、有助于維持血脂（膽固醇/甘油三酯）健康水平、有助于維持血糖健康水平、有助于維持血壓健康水平、對化學性肝損傷有輔助保護作用、對電離輻射危害有輔助保護作用、有助于排鉛。

保健食品一定不具有疾病治療功能，因此上述24項功能用語可視為不是疾病治療功能。對比新舊功能目錄，可以發(fā)現(xiàn)，新的目錄用語更加謹慎保守，避免了正面表達，如將多處“改善”更改為“有助于”；語義更加準確，如將“減肥”改為“有助于控制體內(nèi)脂肪”；用詞更加科學，如將“調(diào)節(jié)血脂”改為“有助于維持血脂”，將“調(diào)節(jié)血糖”改為“有助于維持血糖健康水平”等等。

同時應注意，以上是保健食品能夠聲稱的功能目錄，與保健食品廣告并非同義詞。換言之，保健食品廣告可以在上述功能目錄的基礎上做概念的進一步延伸，并非只能嚴格復述功能目錄的用詞，否則保健食品的廣告必然是一潭死水，了無生氣。且根據(jù)《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條“保健食品廣告的內(nèi)容應當以市場監(jiān)督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書范圍?！?/p>

由此可見，該規(guī)定也并非禁止保健食品廣告在功能目錄基礎上做進一步的概念延展、圖文強化、科學解釋等，只是不能超出規(guī)定范圍。所以保健食品廣告語與核準的功能表述有輕微差別但含義未超出該功能語義范圍的“減少脂肪”、“拯救骨骼衰老”、“恢復生命青春”，也難以僅憑用語與聲稱功能用詞不符而認為其違反了第十七條。

根據(jù)《化妝品監(jiān)督管理條例》第十六條，用于染發(fā)、燙發(fā)、祛斑美白、防曬、防脫發(fā)的化妝品以及宣稱新功效的化妝品為特殊化妝品。因此，“祛斑美白、防曬、防脫發(fā)”并非疾病治療功能。參考已失效的原衛(wèi)生部《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》，也可排除“育發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭、雀斑”這些特殊用途化妝品用詞。

利用上述歸納法和排除法，能夠清晰界定很多廣告用語的性質(zhì)，但會出現(xiàn)同一詞語同時符合歸納和排除的情況，如“貧血、超重、肥胖、痤瘡、黃褐斑、脫發(fā)”既屬于疾病，又屬于保健功能語義范圍或化妝品特殊用途。因此，需要通過以下幾個關鍵問題的辨析進一步建立判定兩個概念內(nèi)涵的方法。

一、從哪個受眾視角來判定廣告的效果

廣告受眾才是廣告能夠影響的群體，也是違法廣告的受害者。但廣告究竟如何影響了廣告受眾，影響了那些受眾，產(chǎn)生了什么影響，角度不同，得出的結(jié)論不同。第十七條將該種違法行為定義為行為犯，不用考慮實際危害后果，但因為該條用語中概念和效果的模糊性，在認定時又必須考慮特定受眾的受影響程度。

廣告受眾中有三類人值得關注，一是廣告的目標群體，即廣告推介商品和服務的潛在用戶；二是專業(yè)人士，即具備專業(yè)知識的專業(yè)群體；三是執(zhí)法司法人員，即認定廣告是否違法的最終判斷者。廣告對目標群體和專業(yè)人士的影響可以說是靜態(tài)的，因為這兩類人在看到廣告時，根據(jù)固有的認知會立即形成特有的認識，進而影響決策。但執(zhí)法司法人員因為負有最終判定責任和一定的專業(yè)知識，其看到廣告時的認識和最終判定時的認識會隨著認定過程而變化。認定過程伴隨著搜集資料和邏輯分析，咨詢目標群體和專業(yè)人士，期間獲取的反饋會不斷影響執(zhí)法者的判斷，有時候會因為認知疲勞，“越看越不像違法”，有時候會因為執(zhí)法慣有的先入為主，“越看越覺得違法”。

如果廣告中使用了十分專業(yè)的疾病名稱和治療術(shù)語，即使一般受眾看不懂，但目標群體和專業(yè)人士必然能看懂、會相信，因此可定性為違法。不可因為某些疾病非常罕見，就認為其不會起到廣告宣傳效果。但若是廣告中使用了一些意義不確切的詞語或是疾病的俗稱，如減脂、降壓、鎮(zhèn)痛、止癢，則較難認定，此時執(zhí)法人員應學會換位思考，站在目標群體的角度思考，也可直接訪談目標群體，獲得廣告對目標受眾的真實影響。

二、癥狀與疾病含義不同，出現(xiàn)癥狀用語時應再次確認是否導向疾病治療功能

在界定“疾病”這一概念時，需要關注一個與它有關聯(lián)的概念“癥狀”。比如，感冒是一種疾病，而咳嗽則只是一種癥狀。同理，發(fā)熱、瘙癢、疼痛、疲倦、鼻塞、嘔吐、頭暈、胸悶均是癥狀，但肺炎、皰疹、關節(jié)炎、免疫力低下、鼻炎、腸胃炎、貧血、冠心病均是疾病?！凹膊　笔且粋€更加嚴謹?shù)膶W術(shù)概念，在理解上應當以醫(yī)學上的疾病名稱為基準，不可隨意解讀。癥狀經(jīng)醫(yī)生診斷后，確定其具有病理性并歸類，才算是某種疾病。

當廣告中出現(xiàn)明確的疾病名稱時，搭配具有一般治療含義的動詞，此時應傾向認定該廣告涉及了疾病治療功能。因為“治療”本身是一個靈活的概念，“針對”、“用于”、“緩解”等詞雖不是醫(yī)療術(shù)語，也含有治療意味。如“用于糖尿病”、“適用糖尿病”或“緩解糖尿病并發(fā)癥”，明顯屬于疾病治療功能。有些廣告頁面上列舉很多疾病名稱，卻沒有表示治療的動詞，多見于網(wǎng)購平臺商品標題，此時應綜合分析列舉的疾病是否會讓受眾認為涉及疾病治療功能，但一般情況下，只要該疾病名稱與產(chǎn)品有關聯(lián)，就宜認定為涉及疾病治療功能，除非疾病名稱呈現(xiàn)的意義與商品毫無關系，例如在一款牙膏廣告的內(nèi)容里出現(xiàn)心絞痛字樣，應考慮是否是排版錯誤。

當廣告中出現(xiàn)癥狀名詞時，即使搭配具有明確治療含義的動詞，也要謹慎認定。雖然癥狀相對于疾病更通俗易懂，但癥狀距離疾病仍有一步之遙，能緩解消除癥狀并不必然推導出可以治療相關疾病。如常見的止咳、緩解疼痛等，由于咳嗽及疼痛的原因眾多，具有止咳功能的食物及可緩解疼痛的方法也眾多，例如喝水也可以暫時止咳，故不宜輕易將這樣的廣告語認定為“涉及疾病治療功能”。但若是搭配癥狀的動詞是專業(yè)的醫(yī)療術(shù)語，判定的天平應向違法傾斜，如出現(xiàn)“治療咳嗽”、“治愈關節(jié)疼痛”、“一個療程消除不適”等。

三、語義不明確，科普概念未直接指向商品

還有一種情況是，廣告中使用了醫(yī)療用語，但用語并不直接指向廣告推介商品和服務，而是摘錄了科學文摘。例如空氣凈化器廣告中宣傳PM2.5等物質(zhì)可能引發(fā)哮喘、支氣管炎和心腦血管等疾病，鐵鍋廣告中宣傳補鐵能治缺鐵性貧血，大豆廣告中宣傳卵磷脂能增強記憶力，魚油廣告中宣傳α-亞麻酸能保護視力，奶粉廣告中宣傳DHA能促進大腦發(fā)育。因為這些作用均有一定的文獻做支撐，且沒有直接宣傳也就意味著不會產(chǎn)生直接效果，不會對消費者構(gòu)成誤導，也不宜認定為違反第十七條。

四、藥食同源和中醫(yī)中藥用語

實踐中另一類十分常見的情形是對藥食同源商品和中醫(yī)中藥相關商品和服務的廣告，大量使用了中醫(yī)藥學的術(shù)語。但中醫(yī)藥學和中國傳統(tǒng)文化息息相關，很多概念既屬于中醫(yī)藥學術(shù)語，也是老百姓的日常語言，例如上火、內(nèi)熱、活血、安神、養(yǎng)胃、補腎、化痰、除濕、通便，不勝枚舉。這種情況一要查證是否有文獻典籍予以佐證，二要綜合判定整個廣告內(nèi)容是否有誤導。

再如屬于中醫(yī)傳統(tǒng)技藝的刮痧可以活血、舒筋、通絡、解郁、散邪，拔罐可以散寒濕、除瘀滯、止腫痛、祛毒熱，艾灸可以行氣活血、溫通經(jīng)絡，也不宜直接認定為違法。

最后，沒有違反廣告法第十七條，不代表就沒有違法。因為第十七條規(guī)定的違法行為仍然屬于虛假廣告的大范疇，當出現(xiàn)內(nèi)容無法查證時，還可能違反第十一條引證內(nèi)容不表明出處?？筛鶕?jù)相應條款予以處理。

作者 | 河南省洛陽市洛龍區(qū)市場監(jiān)管局 翟怡文

審核 | 于成龍 張麗娟

編輯 | 黃圓圓

中國工商出版社新媒體和數(shù)字出版部制作出品

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