作者:廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長曾杰
導(dǎo)語 一款健身app,怎么就涉嫌非法吸收公眾存款了?平臺補(bǔ)貼是否構(gòu)成保本付息承諾?私教們?yōu)槭裁闯闪朔欠Y的參與人(被害人)?他們是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪所要求的不特定對象?這種案件為何是單位犯罪?投資人也就是刷單的私教們損失能否挽回?如何挽回?這些問題,都與近期的P2P爆雷不一樣,但又有相似性,值得深度探討。
正文: 健康貓出事,并不簡單。
一款健身類app,為何會(huì)和非法吸收公眾存款罪搭界? 2018年8月27日,廣州警方關(guān)于健康貓的一則公號引發(fā)關(guān)注,“根據(jù)群眾舉報(bào)和公安機(jī)關(guān)調(diào)查,今日廣州市公安局天河區(qū)分局依法對廣州大象健康科技有限公司(“健康貓”平臺)涉嫌非法吸收公眾存款進(jìn)行立案偵查,抓獲該公司法人代表?xiàng)钅常校?0歲,安徽人)等9名犯罪嫌疑人。”
公眾不禁疑惑,與近期P2P平臺因涉嫌非法集資而接連爆雷不同,健康貓并不是典型的一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融理財(cái)平臺,其是一個(gè)對接健身愛好者和專業(yè)私教的中介服務(wù)平臺,另外還有共享共享運(yùn)動(dòng)器材;銷售體育運(yùn)動(dòng)健康產(chǎn)品;組織精品賽事內(nèi)容、社群活動(dòng)組織等業(yè)務(wù),為何會(huì)涉嫌非法吸收公眾存款罪?
問題就出在私教對接業(yè)務(wù)上。
對私教進(jìn)行補(bǔ)貼+刷單引發(fā)涉嫌非法集資問題 從公開模式來看,健康貓的私教對接業(yè)務(wù)與大多數(shù)o2o服務(wù)并無太多不同之處,都是消費(fèi)者在平臺發(fā)單選定私教課程,消費(fèi)者付款給平臺后,私教接單完成授課,私教從平臺獲得消費(fèi)者支付的課時(shí)費(fèi)。私教多是各大體育院校專業(yè)運(yùn)動(dòng)學(xué)員或職業(yè)運(yùn)動(dòng)員,提供相應(yīng)證書即可在健康貓平臺注冊為健身私人教練(即私教),也就是說,多數(shù)私教都是“體育人”,而他們,就是本案的集資參與人。
本案是否會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪,最終還要看法院對所有證據(jù)的認(rèn)定,未經(jīng)法院判決,任何人不得確定有罪,所以目前警方的定性,不是最終定性,罪與非罪,此罪與彼罪,都可以說是未知數(shù)。 從目前來看,本案頗為特殊,從案情看,可能存在諸多爭議點(diǎn)有待控辯審三方核實(shí): 爭議點(diǎn)一:私教們的刷單損失能否挽回?能挽回多少? 如果本案被定性為非法吸收公眾存款罪,那么投資本金的私教就是集資參與人,由于刷單行為本身就具有不正當(dāng)性,其獲賠權(quán)利是否應(yīng)該得到保障?
答案是應(yīng)該。因?yàn)榧僭O(shè)健康貓平臺被法院最終認(rèn)定非法吸收公眾存款,那么就意味著健康貓平臺具有非法吸收公眾存款罪的主觀故意,刷單行為本身從一種違約行為,變成了雙方默認(rèn)的集資行為,這樣并不會(huì)影響私教們、也就是集資參與人(某種意義上的非法集資受害人)平等獲得退賠的權(quán)利。
一律按比例退賠,國家不兜底 根據(jù)2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》
“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物,一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后,返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。”而根據(jù)根據(jù)《處置非法集資工作操作流程》,其提到,“
集資款的清退,應(yīng)根據(jù)清理后剩余的資金,按集資參與者集資額比例予以清退。參與非法集資活動(dòng)受到損失的,由集資參與者自行承擔(dān)。”
這里需要強(qiáng)調(diào)的是,而所謂的“由集資參與者自行承擔(dān)”,是指在按比例清退之后,如果有不足的部分,有集資人參與者自行承擔(dān)該部分的損失,國家不會(huì)兜底。
此前的投資獲利,是否要追繳? 根據(jù)法律規(guī)定,如果健康貓被法院認(rèn)定為非法吸收公眾存款,其向私教們籌集的資金就屬于違法所得,以吸收的資金向集資參與人也就是私教們支付的返點(diǎn)等回報(bào),以及向幫助吸收資金人員即相關(guān)員工支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用,應(yīng)當(dāng)依法追繳。但是,如果私教的本金尚未歸還的,其之前所收到的返點(diǎn)就不會(huì)再追繳,而直接折抵本金。
爭議點(diǎn)二:刷單+補(bǔ)貼是否構(gòu)成保本付息承諾? 健康貓作為撮合平臺,為了鼓勵(lì)私教注冊,會(huì)根據(jù)每位學(xué)員的課時(shí)費(fèi)用,為每一位在健康貓注冊做私教的成員提供一定比例的補(bǔ)貼,幅度從2%、5%到10%不等,私教們除了可以拿到學(xué)員上交的課時(shí)費(fèi)之外,還能額外獲得平臺的授課補(bǔ)貼。
非法吸收公眾存款罪,是指不具有合法資質(zhì),以公開宣傳的方式針對不特定對象,承諾保本付息集資的行為,總結(jié)而言,非法吸收公共存款罪其具有四個(gè)特點(diǎn),該四個(gè)特點(diǎn)就是“非法性(不具有合法資質(zhì),比如那就是具有合法資質(zhì)的合法集資主體)”“公開性(使用網(wǎng)絡(luò)等手段公開宣傳)”“利誘性(向投資者承諾保本付息)”“社會(huì)性(集資對象的不特定)”。
而健康貓作為一款互聯(lián)網(wǎng)APP,自然不具有銀行類似的金融牌照,而關(guān)于補(bǔ)貼承諾是否構(gòu)成“保本付息承諾”則具有一定的爭議。
典型的非法吸收公眾存款,最典型的行為模式就是保本付息承諾,即投資人把一定的資金投資給集資人,集資人承諾在一定期限內(nèi)償付本金和利息給投資人。 但是在本案中,如果把正常的課時(shí)補(bǔ)貼稱作利息,把課時(shí)費(fèi)用看做本金,不論多少,都不會(huì)構(gòu)成保本付息承諾,因?yàn)楂@得補(bǔ)貼的是私教,但私教并沒有提供、投資任何本金,提供課時(shí)費(fèi)用的是學(xué)員,獲得利息的是私教,一切都是在的營銷行為。但是,如果刷單的行為存在,這個(gè)正常的商業(yè)結(jié)構(gòu)就變了性質(zhì)。所謂刷單,就是私教們自己虛構(gòu)學(xué)員,自己花錢在健康貓買自己的課程,然后向健康貓領(lǐng)取相應(yīng)的補(bǔ)貼,而私教們自己花的錢,又通過健康貓支付給了自己。比如某些私教通過注冊虛假的學(xué)員賬號,自己花100萬買自己的課程,這100萬先是支付給健康貓,然后健康貓有把這100萬的課時(shí)費(fèi)支付給私教,同時(shí),健康貓還會(huì)支付10%也就是10萬的補(bǔ)貼給私教(當(dāng)然還要扣除一些手續(xù)費(fèi)),這樣,私教通過100萬的投資,獲得了接近10萬的收益,這樣就可能構(gòu)成了一種保本付息。也就是說,刷單在這里,成了一個(gè)將本金和利息鏈接起來的紐帶,把消費(fèi)行為,變成了投資行為。私教則從一個(gè)完全中立的勞動(dòng)者地位,變成了投資人的角色。
但是,還有一個(gè)疑惑,刷單讓消費(fèi)行為變成了投資的行為,但是作為平臺方的健康貓,是否對此明知呢?
爭議點(diǎn)三:健康貓平臺在主觀上是否有非法吸收公眾存款罪的故意?關(guān)鍵證據(jù)是什么? 對于非法吸收公眾存款罪,其主觀要求集資人是故意即明知的,對于健康貓而言,其作為平臺方,如果要認(rèn)定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,就需要平臺方(管理者)對于刷單行為是明知且放任、甚至鼓勵(lì)的,即,平臺的控制人,明明知道大量的私教在刷單,花自己的錢買自己的課,依然提供高額的補(bǔ)貼,從而吸引更多的資金進(jìn)入平臺,從而形成一個(gè)有進(jìn)有出的“資金池”。
但是,對于平臺方是否主觀上對此明知,這只是一種心理狀態(tài)和意識,很難像外觀行為那樣直接感知,因此,在司法實(shí)務(wù)中,除了通過對集資平臺負(fù)責(zé)人和被害人、相關(guān)證人的口供進(jìn)行求證外,司法機(jī)關(guān)會(huì)通過集資人的相關(guān)客觀行為證據(jù)進(jìn)行印證和核實(shí),比如在健康貓案中,有一個(gè)關(guān)鍵證據(jù),就是平臺對于私教刷單的行為是否明知,比如健康貓是否對刷單行為進(jìn)行過打擊?
健康貓是否對私教與學(xué)員間是否真實(shí)發(fā)生過授課過程進(jìn)行過有效的監(jiān)督? 健康貓是否對學(xué)員的真實(shí)性有過切實(shí)有效的核查或者防范刷單措施? 據(jù)多名私教表示,自己花錢為自己沖課時(shí)的刷單行為是被大象公司默認(rèn)的,這種說法是否屬實(shí)? 本案的立案就是因?yàn)槎嗝浇桃驗(yàn)闊o法拿到自己的本金和補(bǔ)貼,從而報(bào)警,是否有啟示意義?
這些問題,在平時(shí)僅僅是公司運(yùn)營模式甚至是運(yùn)營細(xì)節(jié)的問題,但是,一旦發(fā)生非法集資風(fēng)向,這些專業(yè)的企業(yè)運(yùn)營設(shè)計(jì)問題就馬上變成了是否構(gòu)成犯罪的問題,變成了影響平臺生死的大問題。
另外,還有一個(gè)關(guān)鍵的證據(jù),即在案發(fā)前,健康貓官方還發(fā)布聲明,稱平臺存在私教惡意刷單,這是不是一個(gè)平臺方不明知的聲明,還是一個(gè)明知故作的聲明?還需要警方進(jìn)一步調(diào)查。
爭議點(diǎn)四:本案為何構(gòu)成單位犯罪? 根據(jù)警方的公告,本次涉案的,是健康貓平臺,因此,本案目前被定性為單位犯罪,而非自然人犯罪。
本案之所以被警方認(rèn)定為單位犯罪,重要的原因,是警方認(rèn)為相關(guān)非法集資犯罪活動(dòng)經(jīng)健康貓公司決策實(shí)施;單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng),而非個(gè)人意志;
相關(guān)違法所得歸單位所有,經(jīng)健康貓決策使用,收益亦歸其所有。但是,如果單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動(dòng)的,應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。本案中,健康貓?jiān)诔闪⒑?,除了有私教業(yè)務(wù),還有共享體育設(shè)施、體育活動(dòng)組織、場地預(yù)訂等等業(yè)務(wù),這些業(yè)務(wù)就說明健康貓并不是一家完全以非法集資活動(dòng)為主要業(yè)務(wù)的平臺,因此不構(gòu)成自然人犯罪。
在司法實(shí)踐中,單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,相較于自然人犯罪的處罰力度和范圍會(huì)輕一些,比如會(huì)對起組織領(lǐng)導(dǎo)作用的總公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和發(fā)揮主要作用的其他直接責(zé)任人員,可以認(rèn)定為全案的主犯,其他人員認(rèn)定為從犯。
爭議點(diǎn)五:私教能否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的集資對象?是否是不特定對象? 不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪,都要求集資人公開宣傳,面向不特定對象集資。在健康貓案中,面向公開宣傳這一點(diǎn)肯定是符合無疑,但是,是否面向不特定對象,則可能存在一定的爭議,相信也是目前警方會(huì)重點(diǎn)核實(shí)的問題。在健康貓平臺,其私教雖然來自五湖四海,但是都是必須有一定的體育專業(yè)或者健身專業(yè)資質(zhì)的人群,他們是否構(gòu)成刑法意義上的不特定對象?
所謂的不特定對象,是指不明確的、不特定的,非個(gè)體的幾個(gè)人或一群人?!安惶囟▽ο蟆庇腥?,即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。即對于集資對象不加區(qū)別,只認(rèn)錢不認(rèn)人,不對集資對象進(jìn)行篩選(比如私募就嚴(yán)格要求對集資對象進(jìn)行嚴(yán)格篩選,先認(rèn)人,再認(rèn)錢,原因之一就是為了防范非法集資風(fēng)險(xiǎn));公開向社會(huì)宣傳,對象來源不可控。而私教從來源上問題上,健康貓的確進(jìn)行了篩選,可以稱作是對特定對象的篩選,但是,這種篩選的標(biāo)準(zhǔn),到底如何確認(rèn)?是不是針對的資金實(shí)力進(jìn)行的篩選,也是需要關(guān)注的重點(diǎn),即,所謂的特定對象,一般是指資金能力的特定,而不是其他非相關(guān)條件。返回搜狐,查看更多