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性別平等還是男女有別？—女性優(yōu)惠待遇的合憲(2)

來(lái)源：泰然健康網(wǎng) 時(shí)間：2024年12月15日 11:22

2014-02-27 01:13

導(dǎo)讀：國(guó)外已有案例判示，憲法上的性別平等并不禁止客觀的生物學(xué) 上或功能上的差異而作出男女差別性的區(qū)分規(guī)定。[4](194)我國(guó)學(xué)者亦肯定基于男女生理差異

國(guó)外已有案例判示，憲法上的性別平等并不禁止客觀的生物學(xué)上或功能上的差異而作出男女差別性的區(qū)分規(guī)定。[4](194)我國(guó)學(xué)者亦肯定基于男女生理差異或因此生理差異所生的社會(huì)生活功能、角色的不同所作的差別分類(lèi)。如現(xiàn)實(shí)中由于婦女生理上的特殊情況所予以的在勞動(dòng)中的特殊照顧和保護(hù)（如生理休假等）。[3](117)這種以生理差異為依據(jù)的針對(duì)女性的優(yōu)惠待遇固無(wú)疑議。值得強(qiáng)調(diào)的是，就我國(guó)現(xiàn)狀而言，將社會(huì)差異當(dāng)作對(duì)女性實(shí)行優(yōu)惠待遇的依據(jù)，同樣具有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)榫团允芷缫暤氖聦?shí)而言，實(shí)乃社會(huì)歷史文化使然，尤其是我國(guó)，漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中存在的“男尊女卑”文化觀念，造成了女性在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化諸方面處于弱勢(shì)地位的事實(shí)。為矯正這種歷史造成的女性在社會(huì)上的不平等，實(shí)有必要通過(guò)立法行為等手段對(duì)女性作優(yōu)惠待遇。

不難看出。我國(guó)婦女權(quán)益保障法的優(yōu)惠條款基于生活事理，具有符合“事物本質(zhì)”的正當(dāng)依據(jù)。

但是合乎“事物本質(zhì)”的優(yōu)惠待遇如果差別程度超過(guò)必要限度，就有可能構(gòu)成對(duì)另一些團(tuán)體或族群的“反歧視”（reverse discrimination）。因而婦女權(quán)益保障法的優(yōu)惠條款是否最終具有合憲性，還須接受寬嚴(yán)不同的審查基準(zhǔn)的檢驗(yàn)，亦即通過(guò)一些“量的標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)控制其合憲性。

四、差別程度的合比例性檢驗(yàn)

若要判斷差別待遇是否合乎比例而未逾越合理限度，必須依據(jù)立法事項(xiàng)所涉

及的實(shí)體權(quán)利之性質(zhì)、立法目的及手段綜合判斷。在此之前，先得選定符合該當(dāng)事項(xiàng)的審查基準(zhǔn)或曰判斷基準(zhǔn)。在美國(guó)，如所周知，針對(duì)種族和性別的“差別待遇”（這里通常針對(duì)“惡意分類(lèi)”而言），憲法判決創(chuàng)造了“雙重基準(zhǔn)理論”，即嚴(yán)格審查與中度審查，前者適用于種族分類(lèi)而后者適用于性別分類(lèi)。“優(yōu)惠待遇”（或曰“善意分類(lèi)”的差別待遇）的審查基準(zhǔn)是否與上述一般“差別待遇”一致？美國(guó)實(shí)務(wù)仍然為我們提供了不失參考意義的范例。在較早的關(guān)于種族的“善意分類(lèi)”案件中，如1978年Regents of the University of California v.Bakke案，美國(guó)最高法院的多數(shù)意見(jiàn)仍堅(jiān)持了種族“惡性分類(lèi)”一致的嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。⑤此后在整個(gè)八十年代美國(guó)基本上延用這一標(biāo)準(zhǔn)。[5]但至九十年代初發(fā)生的Metro Broadcasting,Inc.,v.FCC[6]案時(shí)，多數(shù)大法官的立場(chǎng)就有了重大轉(zhuǎn)變，改為適用中度審查基準(zhǔn)，認(rèn)定聯(lián)邦傳播委員會(huì)對(duì)少數(shù)團(tuán)體或族群特別優(yōu)惠的作法合憲。在性別優(yōu)惠措施方面，大法官則更快達(dá)成共識(shí)，在一系列的案件中雖均同等適用惡性歧視時(shí)的中度審查基準(zhǔn)。[7](230-231)但是在審查操作技術(shù)上基本上巧用“不咬人”⑥的中度標(biāo)準(zhǔn)作出合憲判斷。如優(yōu)先晉升、較遲退役、排除早年較低工資等[8]，均被認(rèn)定無(wú)違男女平等的憲法精神?？傃灾?，“善意分類(lèi)”的差別待遇顯然較“惡意分類(lèi)”的差別待遇使用更為寬松的審查基準(zhǔn)，通常為中度審查基準(zhǔn)。（科教范文網(wǎng)http://fw.nseac.com）
參酌美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在判斷基準(zhǔn)的選擇上，還應(yīng)考量我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家的憲法原則這一制度事實(shí)，它與堅(jiān)持自由主義的憲法理念的美國(guó)相比，立法在扶持弱勢(shì)的群體以實(shí)現(xiàn)公民社會(huì)權(quán)方面，無(wú)疑負(fù)擔(dān)更大的法律義務(wù)，同時(shí)享有更大的立法裁量自由。所以對(duì)立法采取優(yōu)惠措施的憲法判斷，選擇比美國(guó)略為寬松的審查基準(zhǔn)更為妥當(dāng)。換言之，我國(guó)立法保護(hù)弱勢(shì)者的優(yōu)惠措施的審查只有在涉及最基礎(chǔ)性的憲法權(quán)利，如類(lèi)似選舉權(quán)的參政權(quán)或基本人權(quán)的核心領(lǐng)域等受侵害的情況下，才適用中度基準(zhǔn)作審查，其他情形下，一般宜適用合理審查基準(zhǔn)。

（一）婦女參政的優(yōu)惠待遇的合比例性

婦女權(quán)益保障法第十一條第二款涉及的是選舉平等權(quán)的侵害。因選舉權(quán)屬于政治權(quán)利，是具有政治意志形成功能的基礎(chǔ)性權(quán)利，這對(duì)于堅(jiān)持人民主權(quán)理念、以民主主義為憲法原則的我國(guó)，具有特別重要的憲法價(jià)值而應(yīng)予以格外關(guān)照。該立法措施采取照顧婦女在各級(jí)人民代表大會(huì)的代表比例來(lái)保障女性實(shí)質(zhì)平等的參政地位，實(shí)際上關(guān)涉男性選舉平等權(quán)的憲法保護(hù)問(wèn)題。這種優(yōu)惠性差別措施因影響的實(shí)體權(quán)利格外重要，故須通過(guò)較其他權(quán)利更為嚴(yán)格的審查方能確立其正當(dāng)性。這里宜適用中度審查基準(zhǔn)(Intermediate Scrutiny Test)，綜合衡量立法目的是否重要？手段與目的間是否具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)？

該條款的立法目的顯然在于保證婦女有適當(dāng)?shù)拇砻~，改變長(zhǎng)期以來(lái)婦女這“半邊天”在民主代議制中名額過(guò)分不相稱(chēng)或甚至缺失，以致其政治地位無(wú)法實(shí)質(zhì)上達(dá)至與男性平等的現(xiàn)狀。就婦女直接從中享受的政治利益而言，立法目的已非謂不重要。若附加上立法對(duì)整個(gè)社會(huì)民主政治的促進(jìn)和提升的間接意義，則立法目的的重要性更是無(wú)庸置疑。

通過(guò)立法行為逐步提高婦女代表比例，是緩解自由選舉可能造成男性壟斷代議機(jī)關(guān)、女性被排斥在民主政治過(guò)程之外的事實(shí)上不平等的直接且現(xiàn)實(shí)的手段。在一個(gè)婦女代表與男性代表尚存在明顯懸殊的現(xiàn)實(shí)中，對(duì)婦女代表比例作立法規(guī)定只不過(guò)是一種矯正措施，只要立法未至于規(guī)定女性代表的數(shù)量在比例上接近于或等于男性代表的數(shù)量，從事理邏輯來(lái)看，女性在事實(shí)上都難能分享到與男性平起平坐的政治地位，實(shí)無(wú)擔(dān)心男性選舉平等權(quán)會(huì)因此受到侵害之必要。故該立法措施對(duì)實(shí)現(xiàn)立法目的具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。

因而，婦女權(quán)益保障法第十一條第二款的優(yōu)惠措施能夠通過(guò)中度審查基準(zhǔn)的

檢驗(yàn)，其差別程度合乎比例，因而具有合理性。

（二）適齡女童受教育的特殊保護(hù)的合比例性

婦女權(quán)益保障法第十八條第三款中關(guān)涉到受教育權(quán)和平等權(quán)的競(jìng)合。適齡男童的受教育權(quán)是否被侵害只須通過(guò)憲法的平等權(quán)審查來(lái)判斷。受教育權(quán)是兼具自由權(quán)和社會(huì)權(quán)性質(zhì)的基本人權(quán)，但它更主要是社會(huì)權(quán)利。受教育的平等保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是對(duì)弱勢(shì)群體的受教育機(jī)會(huì)的平等保護(hù)；本立法條款對(duì)適齡女童受教育的特惠保護(hù)帶有某種福利立法性質(zhì)，立法者在此享有較大的立法形成自由，因而對(duì)其立法內(nèi)容的是否平等的檢驗(yàn)，應(yīng)適用合理審查基準(zhǔn)（Rationality Review Test），即綜合衡量立法目的是否具有正當(dāng)利益？手段與目的間是否具有合理關(guān)聯(lián)？

該條款的立法目的旨在糾正女童不能獲得和男童在“同一屋檐下”受教育的平等機(jī)會(huì)的實(shí)際狀況，以促進(jìn)女童享有和男童同等受教育的條件。我國(guó)女性文盲所占比率大大高于男性，制約其個(gè)人人格的充分發(fā)展，并造成女性在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)中倍受歧視的惡性循環(huán)；從國(guó)家整體而言，女性兒童受教育的機(jī)會(huì)不平等勢(shì)必影響勞動(dòng)力素質(zhì)的普遍提高，從而成為國(guó)家發(fā)展的巨大障礙。故立法采取積極措施矯正女童的不利處境具有正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

立法機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)定對(duì)政府、社會(huì)、學(xué)校的法律義務(wù)，使之采取有效措施，解決適齡女性兒童少年就學(xué)存在的實(shí)際困難，并創(chuàng)造條件，保證貧困、殘疾和流動(dòng)人口中的適齡女性兒童少年完成義務(wù)教育這種手段來(lái)解決教育經(jīng)費(fèi)不足、教育設(shè)施落后或是家庭經(jīng)濟(jì)困難的問(wèn)題，這些問(wèn)題也是構(gòu)成女性兒童不能就學(xué)的最常見(jiàn)原因，立法措施對(duì)促成適齡女童的平等受教育權(quán)的立法目的顯然具有合理關(guān)聯(lián)。

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故婦女權(quán)益保障法第十八條第三款的優(yōu)惠措施能夠通過(guò)合理審查基準(zhǔn)的檢驗(yàn)，其差別程度合乎比例，因而具有合理性。

（三）男子離婚禁止期規(guī)定的合比例性

婦女權(quán)益保障法第四十五條所規(guī)定男方于女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)不得提出離婚的事項(xiàng)究竟涉及何種實(shí)體權(quán)利？筆者以為其除為憲法第四十九條“婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家的保護(hù)”之婚姻自由條款所涵攝外，還應(yīng)屬于更為本質(zhì)、更接近基本人權(quán)核心的人格權(quán)，即自我決定權(quán)。這種權(quán)利雖在憲法文本中未予以明文規(guī)定，但從釋義學(xué)上看，它可通過(guò)憲法第三十三條“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”之一般人權(quán)條款結(jié)合第三十八條“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，解釋引導(dǎo)出婚姻自我決定權(quán)。男子離婚自由因涉及自我決定權(quán)這一人權(quán)最核心領(lǐng)域，故在憲法上享有的保障強(qiáng)度理應(yīng)高于其他，宜選擇中度審查基準(zhǔn)來(lái)判斷侵害的合理性，綜合衡量立法目的是否重要？手段與目的間是否具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)？

這一規(guī)定的立法目的是保護(hù)婦女和胎兒、嬰兒合法權(quán)益。女方在上述期間內(nèi)，身體上精神上有一定負(fù)擔(dān)，尤其是胎兒、嬰兒需要特殊保護(hù)，如果允許男方提出離婚勢(shì)必影響母親的身心健康，甚至連帶地影響胎兒、嬰兒的健康。并考量目前離婚率日見(jiàn)攀升，新婚三年內(nèi)離婚尤其嚴(yán)重的事實(shí)，因此，立法規(guī)定在上述期間內(nèi)限制男方提出離婚具有重要的利益。

立法在設(shè)計(jì)“人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的”的例外條款的情況下，禁止男子于女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)的特定時(shí)期不得提出離婚，它符合女方在身心上對(duì)丈夫具有合乎情理的依賴及胎兒、嬰兒健康生長(zhǎng)的基于普通人性的要求，立法措施與保護(hù)婦女和胎兒、嬰兒合法權(quán)益的立法目的間具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。

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論文出處(作者):

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