【摘要】中國的抗疫無疑為世界各國的抗疫豎起了一個標桿。疫情在武漢大規(guī)模爆發(fā)之后中國很快控了它的蔓延，并在不長的時間里有序地復工、復產和復課。有人說這一成功是中國政治和社會制度的優(yōu)勢使然。中國的制度安排是不是有得天獨厚的治理優(yōu)勢還有待于海內外學者的繼續(xù)討論和辯論，但中國的制度安排有無與倫比的效率是大家有目共睹的。中國治理的高效包括對數(shù)據的海量收集和規(guī)模使用。如何使用數(shù)據和怎么在使用數(shù)據的同時保護個人的隱私是中國不斷被西方國家詬病的一個議題，為中國融入世界先進國家行列構成了人為的障礙。三位學者的對話為我們審視中國模式、中國效率與如何在高效的同時保護個人利益、個人自由和個人隱私提供了一個很好的坐標。不能在提高治理效率與保護個人利益之間找到平衡，中國的崛起還將面臨無數(shù)坎坷。

【關鍵字】中國抗疫；社會制度；個人隱私；治理效率

主持人：今天討論的題目是一個可長可久、又可短可用的議題。可短可用是指它直接面對我們正在經歷的疫情，非常迫切、非常實用；可長可久是因為這是一個所有社會和人性所面臨的永恒難題，它既是一個法律問題，也是一個哲學問題，更是一個人性問題，因為它涉及到擴權與維權、限制與自由、生命與隱私的艱難平衡，更涉及適度、平衡、中道的大問題。如何做到魚與熊掌兼得、怎樣執(zhí)二用中、如何防止過猶不及？這是我們人生的共同難題。有請沈巋教授演講。

個人隱私頻遭侵害

沈巋教授：“中國疫情中公眾健康與個人隱私的艱難平衡”是一個值得反思的問題，也是非常困難的問題。我會從以下五個方面展開討論。首先，我會從媒體披露的事件中來梳理一下目前個人隱私遭到侵害的幾種情形。其次，我并不是想要就個人隱私遭到侵害問題提供一個全方位的解決圖景或者綜合解決方案，而是更多地想要從法律角度、社會角度、傳統(tǒng)文化角度來思考，公眾健康與個人隱私之間的平衡為什么那么艱難。最后，就是展望一下未來，看看我們未來應該如何處理這個難題。

第一，個人隱私頻遭侵害。目前，中國政府、社會在處理疫情過程中，個人隱私、個人信息遭到侵害的大致有五類情形。

1、大量泄露。量有多大叫大量？我在這里不想做定義。我只想說有些媒體已經報道過大量泄露的事件，這里僅舉兩例。一個是發(fā)生在云南，在云南文山州人民醫(yī)院發(fā)生的大量泄露。這次泄露的肇事者既有醫(yī)院的編內工作人員，也有更多的編外工作人員，他們通過手機拍攝醫(yī)院電腦記錄的新冠病毒患者的姓名、家庭詳細住址、工作單位、行程軌跡、接觸人員、診療信息等等。這個事件云南公安進行了相應處理，媒體進行了報道。

另外一個大量泄漏的事件是在山東，青島公安處理了有6000多人的相關個人信息被泄露的事件。這里同樣是工作人員在工作過程中發(fā)現(xiàn)了一些人員名單，然后把人員名單轉發(fā)到自己公司的微信群，又轉發(fā)給家人，陸續(xù)不斷轉發(fā)，這充分反映了互聯(lián)網時代的“漣漪反應”。一顆石子投下來，不斷有漣漪出現(xiàn)。

2、強迫同意。為了保護個人信息、個人隱私，個人信息的收集和使用原則上要基于同意，法律另有規(guī)定的除外。在疫情處理過程中，有的技術帶來的是強迫同意，而不是自愿同意。這是我的一個學生（已畢業(yè)，在某家機構工作）給我反饋過來的事例。她在春節(jié)之后準備到辦公樓，但提前接到一個通知，附有三個二維碼，是中國電信、中國移動、中國聯(lián)通三個公司提供的二維碼。然后，根據你的手機運營商的不同，你可以掃描二維碼。如果你要到辦公樓去，你得跟辦公樓的保安人員出示疫情期間行程查詢。當這個二維碼掃了以后就會有一個頁面出現(xiàn)，就是疫情期間行程查詢。下面有一個很小的一行字，“本人同意并授權中國移動查詢本人在疫情期間的行程數(shù)據”（我的是中國移動），你勾了前面的方框，相當于你授權同意了。這里面就隱含著一個問題，如果不授權同意，那么你就拿不到查詢的數(shù)據，也就是說你沒有辦法向保安人員去提供，保安人員就會說，那對不起，你就不能進辦公樓里面辦公。我認為這個就是強迫同意。

3、收集、披露非必需信息。這類情形已經有媒體進行了相關報道。比如說，有些部門和商家在收集個人信息的時候過度索要。有人就反映小區(qū)物業(yè)要求登記的內容還包括收入狀況、身高、血型，所以他也很疑惑，接受采訪的時候說“我也搞不懂，疫情的防控跟我一個月掙多少錢有什么關系”。另外一個事例發(fā)生在北京市，3月14日報告了5例境外輸入的確診病例。看上去這些信息不會定位到某一個具體的個人，比如說史某某、林某某、蔡某某等等，這些肯定不會定位到某一個個人，對個人來說應該是已經進行了脫敏化或者去敏化，敏感信息已經去掉了。但是，在這里，我個人仍然覺得存在一些沒有必要的信息披露，比如說性別、年齡以及戶籍。對于疫情的防控，防控部門掌握這些信息或許是有用的，可以進行流行病學調查，但是披露給公眾有沒有必要？是要打問號的。

4、未脫敏化。剛才提到脫敏化，有的事件中出現(xiàn)稍不注意導致的沒有真正的脫敏化。我舉一個事例。北京亦莊微信公號發(fā)布的一個消息提到的當事人王某某是從境外泰國回來的，她本人認為泰國當時不是一個有風險的地方，所以回來并沒有報告。剛開始檢測也是陰性，后來經過檢測結果轉為陽性。北京亦莊微信公眾號是經濟技術開發(fā)區(qū)搞的一個公號。在這里看到公布的信息是：王某某，性別，女，跟愛人蔡某某（我們就由此知道她的丈夫是姓蔡）和一個女兒蔡某某，住在林肯公園B區(qū)?？瓷先?，對于我們而言，肯定沒有辦法識別這個王某某到底是誰。但是，我相信通過這些信息，住在林肯公園B區(qū)或者B區(qū)的物業(yè)或者其他可能比較熟悉這一片的，應該能夠定位到這個具體的個人或者家庭。這個事件提醒我們注意，什么是個人信息？根據信息安全技術指南，有些個人信息單獨就可以對特定自然人進行識別，有些個人信息雖然單獨不具有識別功能，但是通過和其他信息結合，也是可以識別一個特定自然人的。我認為，這個事件中，有關機構還是沒有真正的進行脫敏化處理。

5、看不見的畫像。再有一個問題可能是更為嚴重，也是更加隱秘的。這里我想分享一個媒體的報道。這家外國媒體報道了一個25歲的武漢學習的大學生，1月初離開武漢回家準備過春節(jié)，兩周以后在老家河南也就是距離武漢480多公里以外，很驚訝地接到一個警官電話，說他有可能去了華南海鮮市場，并且問他感覺好不好。很快，各部門的人相繼對這個學生進行家訪等等。直到后來診斷他沒有被病毒感染，這個學生很害怕，就關掉了手機。

我試圖以同理心理解這個學生，我想當時他肯定會感覺到很害怕、很恐懼，在一種看不見的情況下，他的行蹤被畫得特別清楚。這可以叫做“看不見的畫像”，英文是invisible profiling。疫情發(fā)展到現(xiàn)階段，大家對此可能見怪不怪了，很多人會碰到類似的情況。但是，見怪不怪并不意味著這種看不見的畫像不是對個人隱私的侵害。我覺得這是值得我們高度關注的。

以上是我想說的第一個部分的內容，當然我不能窮盡隱私受侵害的所有情形，只是掛出冰山一角來看一下：疫情處理當中，為了保護公眾健康，利用了各種各樣的高科技技術和技術含量低的手段來進行個人信息收集、使用，跟蹤、追溯疫情傳播的途徑，試圖切斷疫情傳播。但是，在這個過程中，出現(xiàn)了大量個人信息被披露、被泄露，個人隱私受到侵害的情形。有人說這就相當于在互聯(lián)網中裸奔，不是自己主動裸奔，而是“被裸奔”。

主持人：沈教授提出了個人隱私遭到侵害的五大事實與案例。三天前，為了今天的沙龍，我故意提前親身經歷了我們大學的健康審查，叫vital check。我們規(guī)定任何計劃在暑期回學校工作的師生，必須經過這個系統(tǒng)的審查。首先填寫一系列問題，基本沒有什麼隱私問題，主要是自覺回答是否接觸過什麼危險人群，包括自己是否做過測試、是否有什麼癥狀。然后，一個醫(yī)生專門約我面試，有點隱私的問題是：你家有幾人居住？太太是干什麼工作？每天出外幾次？去過什麼地方？為何要外出？最后通過，當場給我發(fā)了一個健康證。但是第二天才發(fā)現(xiàn)，這個證必須每天上午8點更新，每天詢問一次是否有異樣狀況發(fā)生。如果沒有，就再發(fā)一張證。下面，我們需要沈教授給我們開示，中國法律有明文規(guī)定保護隱私嗎？低階位的規(guī)定、通知、鄉(xiāng)規(guī)民約是否有存在違反上位法的事實？尤其是，書面法規(guī)與現(xiàn)實案例存在互相矛盾嗎？有請沈教授給我們演講第二部分。

隱私法律的困境

沈巋教授：謝謝洪教授分享在美國的經歷。隱私問題是個全球問題，但在各個國家又有其特殊性。每個國家基于隱私文化的發(fā)展的不同程度，確實會對是否侵犯隱私、應該如何進行保護等等有不同的認識。當然，即便是一個國家里面，不同的人也會有不同的認識。

回到中國，中國法律對隱私的保護、對于個人信息的保護發(fā)展到什么樣的狀況，目前我們看到的一種既保護公眾健康又不可避免地侵犯個人信息、個人隱私的現(xiàn)象，法律在這方面有什么值得反思的。這是我想講的第二部分內容。

第二，隱私法律的困境。其一是隱私權的憲制基礎。首先，我們都會想到法律體系中有一個根本大法，就是憲法。如果我們在憲法中有“隱私”概念或者有“個人信息”概念，那當然是非常好的一件事情。中國的憲法文本中有沒有“隱私”兩個字呢？答案是否定的，是沒有“隱私”兩個字的。但是，沒有“隱私”兩個字并不意味著憲法就不保護了?？梢哉f，在世界范圍內，也不是所有國家的憲法都有“隱私”兩個字。即便是我們認為憲制發(fā)展比較好的如美國、德國，他們的憲法文本當中其實也沒有“隱私”概念。需要注意的是，中國憲法2004年修正案寫了一條：“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯”?！叭烁褡饑啦皇芮址浮钡男拚赋鰜硪院?，有很多學者把人格尊嚴解釋為包含了隱私。在“兩會”剛剛通過的《民法典》中，也有同樣的理念，就是“隱私”屬于更大的人格權范疇。問題在于，中國憲法更多是引導立法，而不是被直接用于法院審理的。大家都知道，中國是沒有成熟的違憲審查的，沒有像德國憲法法院、美國法院那樣對憲法文本中可以引發(fā)出隱私概念的條款進行解釋和適用的。

剛才我在講個人信息泄露、個人隱私被侵害的事件中涉及到公共權力部門。在中國，我們都知道有一部“民告官”的法律，叫《行政訴訟法》。行政訴訟法有沒有專門對隱私權、對個人信息權進行一種保護呢？應該說，從中國行政訴訟發(fā)展到現(xiàn)在的情況看，說得專業(yè)一點，說得特別技術和細化一點，在案由上有侵犯人身權的、有侵犯財產權的，但是在案由上還沒有侵犯隱私或者侵犯個人信息的。為此，我還專門采訪了最高法院的一位法官，問他“我們目前有沒有案由為侵犯隱私或個人信息的行政案件”，他的回答是什么呢？他的回答是“中國人現(xiàn)在還是忙著保護人身權、財產權的階段，還沒有到保護隱私權和個人信息權呢”。當然，他說的是行政訴訟，而不是指民事訴訟。

其二、隱私與個人信息保護的法律漸進。但是，中國的隱私和個人信息保護的法律還是在不斷推進中。這里，我不能把所有法律給大家分享，就簡單地提幾部法律。一個是2003年出臺的《居民身份證法》，對公安機關以及其他有關單位和工作人員在履行職責過程中掌握的身份證信息（姓名、性別、民族、出生日期、常住戶口、所在地址、本人相片、指紋信息等等），這些單位都必須要保密。這是最起碼的保密義務。

跟疫情防控有關的《傳染病防治法》，1989年制定時還沒有關注到個人隱私的問題，但到2004年（也就是SARS之后）修改《傳染病防治法》時，已經開始關注隱私問題。但是，也就只列出一個條款，即“疾病預防控制機構、醫(yī)療機構不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料”。從中可以看到，第一，這個條款非常原則；第二，涉及的主體僅僅是疾控機構和醫(yī)療機構，沒有包括其他主體。這次疫情防控涉及到的可能收集、使用、占有個人信息的是大量的主體，待會兒我會提到。

相對比較多地提出個人隱私、個人信息保護基本原則的是2017年的《網絡安全法》。許多網絡運營者是一個私主體、商業(yè)主體，他們收集使用個人信息在互聯(lián)網時代大量存在，而且是非常隱秘地存在，我們有的時候是根本不知道的。直到有些個人信息被泄露了，或者是在使用過程當中我們明顯感受到了，這時候我們才會覺得網絡運營者收集、使用個人信息對我們隱私有很大的侵害或者有很大的威脅。所以，《網絡安全法》就規(guī)定了保密、合法正當必要的原則，使用要經過同意，只能進行最低限度的收集，不能收集跟提供服務無關的信息，不能泄露、篡改、損毀，不能隨便向他人提供，個人有權刪除、有權更正，任何人不得竊取或者以其他方式來獲取等等。相對來說，這比《傳染病防治法》要更為詳細。

但是，必須注意到的是什么呢？《網絡安全法》是一個專門法，在專門領域中規(guī)范專門的主體，即網絡運營者，也就是網絡的所有者、管理者和網絡服務提供者，包括政府網絡的管理者和提供者。但也就只限于這部分主體，不能延伸到約束其他主體。在2017年《網絡安全法》出來之前，2013年工信部就有《電信和互聯(lián)網用戶個人信息保護規(guī)定》，這是在規(guī)章層面上對電信與互聯(lián)網用戶個人信息保護的專門規(guī)定，具體內容我就不展開了。

說到最近的《民法典》，大家都很關注，尤其是“兩會”通過以后，法學界不斷傳達出一種聲音“《民法典》是中國法治進步的一個里程碑法律”。我同意這一點。而且，在隱私和個人信息保護方面，確實在原來2017年《民法總則》的簡要條款基礎上，在第四編“人格權”里用第六章專門一章八個條款規(guī)定隱私和個人信息保護。其中，就個人信息保護的一些規(guī)則和原則，同我剛才說的《網絡安全法》有很大的類似，這里不再做更多贅述。涉及到隱私的，在第1032條里提到隱私是私密空間、私密活動、私密信息。我今天講座為了簡潔起見，對個人隱私和個人信息沒有做概念上的區(qū)分，也不想做特別嚴謹?shù)膶W術化處理，我只是把它們放在一起來討論。在法律上，隱私和個人信息是一個交叉的概念，不是完全重合的，也不是誰隸屬于誰的問題。隱私不僅涉及到信息，還有一些空間、一些活動。

在第1033條里也提到哪些行為是侵犯個人隱私的，這里具體不展開了，大家可以看PPT。但仍然會面臨一個什么樣的問題呢？《民法典》第2條明確規(guī)定民法是調整平等主體相互之間人身關系、財產關系的，它不同于憲法、行政法，原則上不調整公權力主體和公權力行使相對人之間的關系。當然《民法典》有一部分條款雖然占總量不多，但也確實僭越、侵入到憲法、行政法所調整的公權力與相對人之間關系的問題上。比如說，第1039條規(guī)定，國家機關、承擔行政職能的法定機構對于履行職責過程中知悉的隱私和個人信息應當予以保密，不得泄露，不得向他人非法提供。但是，涉及到個人隱私和個人信息的，對公權力部門只規(guī)定了這樣一個義務性要求。

在隱私和個人信息法律逐漸發(fā)展的過程中，我們還可以看到相關部門出臺了很多關于個人信息保護的指南。2019年，也就是去年，網信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)管總局還專門就APP違法違規(guī)收集使用個人信息進行了一次專項治理?？偟膩碚f，網民對這種個人信息被侵害的事情反映還是非常強烈的。今年又有一個新的信息安全技術規(guī)范出臺。可見，在制定法的層面上，法律和其他規(guī)范還是在不斷推進，試圖去保護個人信息和隱私。

另外，我們也可以從司法實踐情況來看一下大概面貌。我根據北大法寶的一個數(shù)據庫，對案由含“隱私”的案件做了一次梳理。從數(shù)量上可以看到自2000年開始不斷地往上漲，到了2017年突然有了一個高峰，然后又回到200多。這個高峰為什么會出現(xiàn)，我沒有做深入研究，但我個人覺得，可能跟2017年3月份全國人大有45位代表提交關于制定個人信息保護法的議案有一定關系，2017年5月最高法院和最高檢察院也出臺了《關于打擊倒賣公民隱私數(shù)據的辦法》，跟這個辦法的出臺可能也有關系。這些案件數(shù)主要分布在民事案件、執(zhí)行類案件、知識產權類案件以及刑事案件中。就像我剛才提到的，案由含“隱私”的行政案件還沒有。

另外，為了更加全面起見，我又收集了案由含“個人信息”的案件審結數(shù)。也可以看到有一個非常快速的增長，到2019年已經達到了2834件審結的案件。這些案件大量集中在或者絕大部分集中在刑事類案件中，幾乎占了99%，其他是執(zhí)行類的案件。這是司法的大致情況。

其三、法律漸進的意義和局限。我們在這里看一下法律漸進的意義在哪里呢？我認為，中國傳統(tǒng)文化并沒有西方以個人主義為基礎的隱私文化，但現(xiàn)在已經有所改變，已經開始孕育出現(xiàn)代隱私文化。為什么這樣講？因為，中國古代的隱私概念更多集中在閨房之間的事情、夫妻之間的事情，這是傳統(tǒng)隱私文化，所以在傳統(tǒng)上更多是叫“陰私”的。而從隱私和個人信息保護法律的發(fā)展情況來看，應該有了更多接近于西方隱私文化的、正在孕育和方興未艾的一種文化。

但是，局部領域的法治還是有局限。局限是什么呢？每一個領域的法律都有相關的、要規(guī)范的主體，但缺少統(tǒng)一的法律，就無法對所有的個人信息收集和處理的主體進行統(tǒng)一的規(guī)范。這是局部法律漸進的不足。無法全面保護個人隱私、個人信息的困境，又是被什么樣的疫情防控模式給凸顯出來了呢？我想說的第三個方面就是巨大的社會動員。

主持人：沈教授演講的第二部分，非常明確地解釋了我們的困惑，第一，我們有法律保護隱私，尤其是民法典；第二，我們的低階位規(guī)定、規(guī)范和指南，經常違反上位法；第三，中國的法治建設在進步，但需要耐心，盡管有關個人信息的案子執(zhí)行率，只占總數(shù)的1%。目前，面臨疫情，公權力存在一種強勢執(zhí)法、干預隱私的沖動，大多以非常時期為由，施行非常動員，并要求公眾展現(xiàn)非常寬容。上次我在沙龍也提到，過去幾月，紐約州長大肆越權，但這是為了救命的越權，如特許外州醫(yī)生支援紐約醫(yī)院，盡管紐約法律規(guī)定，外州醫(yī)生的資格不被承認。所以，我們很想聽聽，中國在疫情期間是否存在類似的困境？命大還是法大？

巨大社會動員帶來的挑戰(zhàn)

沈巋教授：謝謝洪教授！接下來我想說的就是巨大社會動員帶來的挑戰(zhàn)。

其一，不計其數(shù)的信息收集和處理者。在目前疫情防控當中，信息收集和處理者可謂不計其數(shù)。從已有的法條以及相關文件里面，可以看得出這些信息收集和處理者都有哪些。

（1）政府部門。在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》中，雖然沒有明確規(guī)定哪些政府部門可以進行信息收集、處理，但是幾乎所有的相關部門都被授權在自己的職責范圍內做好突發(fā)事件應急處理的有關工作。這個“有關工作”有沒有包括疫情信息，有沒有包括確診者、密切接觸者的個人信息等等，法律未予明確。有學者專家從法律解釋角度認為可以包括在內。這就涉及到幾乎所有的相關政府部門，除了傳染病防治法所說的疾控機構，還可能有衛(wèi)生、公安、交通、海關、市場監(jiān)管、工信、網信等等。

（2）醫(yī)療機構。這個我就不說了，無論是《傳染病防治法》還是《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》都給了各式各類的醫(yī)療機構相應的疫情信息收集和報告的權利。

（3）技術公司。剛才已經提到有三大電信公司。除了這些公司以外，其他技術公司也都被政府鼓勵進行個人信息收集和數(shù)據分析。2020年2月4日發(fā)出的《中央網絡安全和信息化委員會辦公室關于做好個人信息保護利用大數(shù)據支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》就提到了有能力的企業(yè)在有關部門指導下積極利用大數(shù)據分析預測確診者、疑似者、密切接觸者等重點人群的流動情況。這就相當于我剛才說的“看不見的畫像”。所有技術公司、有能力的企業(yè)都是被鼓勵來做這樣的事情。

（4）基層自治組織。這個在美國肯定是看不到的。在中國，有居民委員會、村民委員會被動員起來抗擊疫情?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》就要求居民委員會、村民委員會協(xié)助衛(wèi)生、其他部門、醫(yī)療機構做好疫情信息的收集和報告。而據2018年民政部的統(tǒng)計，全國有108,000個居民委員會，有54萬多個村民委員會。

（5）公共場所經營管理者。2020年1月份出臺的《公共場所新型冠狀病毒感染的肺炎衛(wèi)生保護指南》，適用于賓館、商場、電影院、游泳館等等人群經常聚集活動的公共場所，特別提到辦公樓等場所應當加強對來訪人員健康監(jiān)測和登記。這就等于說給公共場所經營管理者以授權，盡管這個授權是否合法，還可以再討論。但顯然，《指南》實際上給出了要求。有些媒體就報道了，超市、小吃店都要在入口登記處登記個人姓名、身份證號、手機號。

（6）社區(qū)組織。除了居民委員會、村民委員會以外，還有其他的社區(qū)組織，比如說社區(qū)物業(yè)服務企業(yè)，是在一個更加廣泛參與的社區(qū)防控工作隊伍當中。他們可以為了網格化管理的需要，對相關人員進行醫(yī)學觀察、健康監(jiān)測。

（7）用人單位。在4月份出臺的《國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制綜合組關于開展企事業(yè)單位復工復產疫情防控措施落實情況專項檢查工作的通知》中提到，要對用人單位的員工健康監(jiān)測或者人員健康管理方面的防控措施落實情況進行專項檢查。換句話說，用人單位必須要做好這些工作，以迎接政府的檢查。

（8）應用程序開發(fā)者。大家可以看到PPT上顯示的是所謂的“密切接觸者”測量儀。你可以通過測量儀APP去查實或者確認一下自己是不是密切接觸者。這個應用程序的開發(fā)單位是國務院辦公廳電子政務辦公室、國家衛(wèi)健委規(guī)劃信息司和中國電子科技集團公司。應用程序的開發(fā)者當然不限于這個，我只是舉個例子，可能還有其他應用程序的開發(fā)者。他們通過用戶對APP的使用，收集了用戶的個人信息。

其二，合法化路徑的荊棘叢生。面對大量存在的信息收集、占有以及使用者，我們怎么才能夠讓個人隱私和個人信息保護在法律框架之下做得更好呢？這的確是一個挑戰(zhàn)。國內有一些學者和專家提出了幾種合法化的方法或路徑。

一種是所謂的寬泛解釋路徑。像我剛才提到的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》以及其他相關法條，這些法條給了疫情防控有關工作的授權。對此做一個寬泛解釋，認為法律已經授權給他們，疫情防控有關工作包括進行信息收集和使用。這個就是寬泛解釋路徑。這個路徑的最大問題是裁量權不受約束，只要是參與到疫情防控工作的有關部門，都可以說自己已經得到授權進行信息收集和使用。

另外一個路徑是有專家提出要區(qū)分隱私和個人信息。這種觀點認為，個人信息數(shù)據的使用本身并不會侵犯個人隱私，只有在個人信息收集以后濫用了才會侵犯個人隱私，才會侵犯個人信息權利。我想說的是，剛才講的“看不見的畫像”本身就可能侵犯個人隱私。

第三種路徑是比較傳統(tǒng)的觀念，即抗疫優(yōu)于法治、效率高于法治。現(xiàn)在的法律的確是支離破碎的，的確是沒有統(tǒng)一的保護。但是，我們現(xiàn)在還是要把疫情的防控放在首位，這個高于隱私保護。這就是所謂的抗疫優(yōu)先路徑。

第四種路徑跟前面幾種路徑都不一樣，特別強調或者主張我們應該訴諸隱私保護、個人信息保護的一般原則來加強這方面的法律保護。這些一般原則體現(xiàn)在剛才相對支離破碎的法律當中，在法律的精神里面，應該讓它們能夠適用到所有的主體。但問題在于，在一個巨大的社會動員抗疫模式之下，有多少人能夠真正知道、懂得和運用這些一般原則，這是一個非常非常大的問題。

總之，這些主張都存在這樣那樣的問題，卻也可以反映出一種“掙扎”的努力，試圖為當前抗疫模式下個人信息的收集和使用提供合法化、規(guī)范化的方法。

主持人：沈教授非常清晰地幫我們梳理了幾個困境：法律vs 條例、法律vs社會動員。目前，竟然有八大部門或衙門，都有權力和可能侵犯公民的隱私。于是，沈教授就給我們提出了一個嚴峻的思考：效率大還是法治大？權大還是法大？站在一個研究者的立場，我們很自然需要回答：對于這種大規(guī)模、系統(tǒng)性、強制性地侵犯個人隱私權的現(xiàn)象，老百姓如何感覺和反應？不同類別和職業(yè)的老百姓又有什麼不同的反應？有請沈教授繼續(xù)為我們釋疑解惑。

傳統(tǒng)文化的力量

沈巋教授：我想說的第四個方面是傳統(tǒng)文化的力量。我想從文化維度觀察公眾健康與個人隱私的艱難平衡問題。我不是研究文化的，而是研究法律的，但是，又似乎禁不住要從文化角度去看待目前存在的狀況，試圖理解、探知它背后的深層次原因。

其一，公眾對追蹤技術應用的態(tài)度。我先不說中國傳統(tǒng)文化，先說一下公眾目前對追蹤技術應用有什么樣的態(tài)度。我身在美國，沒辦法做一些實地的采訪和調查，從實證研究的方法上來說受限了，但我還是試圖做了一個小范圍內的問卷調查。通過問卷在兩個微信群里做了一個調查。在Group A里有45個人，實際上都是我的學生，他們都是正宗法律背景，又是專門研究憲法、行政法和電子商務法的，在我的預期當中，他們保護隱私和保護個人信息的法律意識是非常強的。Group B是另外一個群體，這個群體我沒有做他們的教育背景、年齡等個人信息的核實，但從平常交流過程中可以看到他們都是受過比較高層次教育的人。我給受訪者提供的問卷設計了比五個問題更多的問題，但這里就給大家分享五個問題的結果。

第一個問題，是不是知道有一種追蹤感染者和密切接觸者的手機定位措施？Group A有84%的人知道，Group B有94%的人知道。相比較來說，普通群體比具有專門法律背景的學生更多十個百分比。

第二個問題，知道后第一反應是認可還是反對呢？Group A有37.8%是反對，60%多是認可。Group B普通人群中有94%是認可，反對的是5%。這個相比較來說，有法律意識的群體反對的人更多一些。但是，必須要指出，認可的也在60%以上。可以說，政府政策能夠這么推行，還是有相當?shù)娜罕娀A。

第三個問題，有沒有擔心過這個追蹤技術會侵害個人隱私呢？Group A有擔心的是90%多，這反映出他們較強的法律意識。Group B有擔心的是68%，這也可以反映出現(xiàn)代隱私文化正在孕育發(fā)展的過程中，大家能夠有這個意識。但是，不擔心的比例也是相當高的，有30%左右。

第四個問題，想不想知道這個措施的應用有沒有法律依據？Group A里的都想知道，Group B里也有80%多的想知道，想知道的還是比較多?？梢姡梢庾R在這兩個群體里還是比較強的。

最后一個問題，你有沒有嘗試去了解這個技術應用的法律依據呢？Group A里有和沒有幾乎持平。就此，我還跟賓大的一個華裔學者（在賓大教政治學）進行交流，她說這也許對法律背景的學生來說并不是一個很大的問題，因為他們有可能會覺得了解也沒什么用，所以自己不去了解了。Group B普通人當中嘗試去了解的占30%多。

當然，由于樣本量小，這個統(tǒng)計不能全面反映普通中國人對追蹤技術的認知，尤其是這兩個群體的教育程度是普遍較高的。但是，管中窺豹，我認為有兩點是值得關注的：第一，大部分人還是支持這樣一種追蹤技術。第二，大部分人也是很關心會不會侵害個人隱私的。這是當下公眾態(tài)度的反映。

其二，文化基因：集體導向+服從權威。我另外想看看文化基因對于個人信息、個人隱私保護的阻礙。我覺得，傳統(tǒng)文化中有兩個方面是值得注意的。一個是儒家文化和佛教都存在的集體主義導向，另外一個是儒家文化和佛教也都有的權威服從傾向。

（1）隱私與社區(qū)。關于集體主義導向，這里可以看一個典型事例。濮陽縣曾經發(fā)生一件事，武漢回到家鄉(xiāng)的大學生，政府發(fā)布隔離通知，但是，這個學生總有一些親屬不斷探望。周邊住戶發(fā)現(xiàn)后多次舉報。物業(yè)最后沒辦法，才找到他們并且征得同意，采取了封門方法，用的是帶有瑣具的鋼帶。周邊住戶的行動，被封門的家庭的同意，都是值得反思的現(xiàn)象。當然，用鋼帶是簡單粗暴的，帶有暴力色彩。后來在上海采取了兩種做法。一種做法是用紅條在門縫上封上了，這個有點像封條，但又不是政府部門做的查封封條，就是用一個小的紅條給你封上。還有一種做法是把感應器放在門上，居家隔離的只要開門出來這個感應器就會響，社區(qū)相關部門、相關工作人員就會來過問一下、看一下。這些可以視為個人對集體的一種服從。

（2）隱私與國家。當然，這個對集體的服從，更是伴隨著國家權威摻雜其中。剛才講到有八類主體、不計其數(shù)的信息收集者。有些主體就是接到政府指令，想都不想，政府要求登記個人信息就做，至于登記以后怎么辦，不管也不知道，政府也沒給具體指示。比如，有一個理發(fā)店登記個人信息，店長說因為隨時會有政府部門工作人員來檢查，所以需要做這些信息的登記。這可以反映出對權威的服從以及不加任何思考的去做政府指令所做的事情。跟洪教授剛才所說的，美國大學里老師各種各樣的challenge、各種各樣的挑戰(zhàn)，是完全不一樣的一種文化。

主持人：沈教授從民眾的不同反應，給我們引進了對于中國文化的深層思考，對此，我們這些長期游走于中美兩國的學者深有同感。我在課堂上講制度經濟學和文化經濟學時，經常問同學們：制度重要還是文化重要？很多事實已經表明，文化matters，好制度在壞文化面前，經常無能為力；人經?？梢约傥幕癁槊?，理直氣壯地侵犯隱私、濫用權力，從事一些阿倫特筆下的“庸人之惡”。還有，法律制度只能幫助社會有法可依，但有一種劣質文化，就是可以導致有法不依。

所以，最后，我們希望沈教授給我們講講：這樣的隱私侵犯到底在現(xiàn)實中產生了多大的重大危害？尤其是，請沈教授告訴我們，我們該怎么辦？到底是隱私大，還是生命大？非常時期被侵犯的隱私，一旦社會進入正常，被侵犯的隱私是否有可能再還給我們？那些無價的私人信息，丟了，還能找回來嗎？也就是說，失去的隱私信息，可逆嗎？

艱難前行的未來

沈巋教授：第五個問題，艱難前行的未來。個人信息、隱私保護是一個世界范圍內的難題，只是中國在這方面是后起的，需要應對的問題更多。我首先回應一下我們在講座廣告詞里說到的——

為什么沒有“巨大的災難性侵害”。當我把講座信息分享給我的一些同事們時，他們就提出：怎么能說是沒有巨大災難性侵害呢？這確實是個問題。這里面涉及到到底什么是災難性侵害，的確非常難定義。在接受媒體采訪時，有很多人接到各種各樣的詐騙電話，也有人說從來不接觸游戲，卻又接到游戲公司的電話邀請他玩游戲。這些信息是怎么泄露出去的呢？《工人日報》的記者發(fā)現(xiàn)有多個QQ群中存在販賣個人信息交易，可以說百分之百的真實。我特別想說的是，《工人日報》這篇報道被轉載到moj.gov.cn的網站上，也就是司法部網站，反映出國務院專門負責法律事務的主管部門對個人信息侵害也是非常關注的。是不是這些就意味著存在一種災難性的侵害呢？也不太好說。我個人把災難性侵害理理解為是一種普遍存在且被感知的，由此產生社會恐懼心理的侵害以及附帶的嚴重后果?？墒?，從我剛才做的問卷調查來看，似乎這種普遍存在的、被感知的侵害還沒有。我相信，媒體報道的那些受害的個人肯定能夠感受到這種侵害，但是似乎沒有普遍存在。

沒有災難性侵害的可能原因是什么呢？我個人覺得有幾個方面值得關注：

第一，有可能沒有全面、真實的報道。我們對侵害的嚴重程度以及損害程度缺乏全面、真實的報道。目前存在的一些報道有可能會給我們帶來一種所謂的擬態(tài)環(huán)境：有6000多個個人信息被泄露出去，QQ群有大量販賣個人信息的，那是不是我們真的處在個人信息被全面泄露、災難性侵害正在發(fā)生的狀態(tài)呢？目前的報道可能帶來一種擬態(tài)環(huán)境的影響，讓我們腦海當中會浮想聯(lián)翩地產生出有可能有災難性的侵害。但是，畢竟目前的報道沒有較為系統(tǒng)的分析統(tǒng)計為基礎，還不能斷然說存在災難性侵害。

第二個原因，隱私被侵害有可能是在不受感知的情況下產生的。我剛才提到，災難性的侵害是普遍存在且被普遍感知，由此產生社會恐懼心理的一種侵害。它之所以不存在，還可能與隱私侵害有的時候不被感知有關，比如前面提及的“看不見的畫像”。再比如，我做完問卷調查以后，Group B微信群里就有人跟我說：“沈教授，如果不是你給我們發(fā)問卷調查的話，我還真不知道這個追蹤技術有可能會深入侵害我的個人隱私?！?

第三個原因，隱私文化確實剛剛興起。隱私實際上是一個文化現(xiàn)象，又是一種社會建構，而且是根據情境的不同有不同定義。因此，每個人可能都會對什么構成了對自己隱私的侵害、什么沒有構成是有不同認識的。這里給大家分享一些數(shù)據，反映出隱私的文化性。屏幕上面的表格是我從一個網站上轉載過來的，文字比較小。這是世界范圍內網民對隱私保護的一種關注程度，中間有一條是灰色的，我理解為平均關注的程度是53%。而關注度比較高的是尼日利亞，82%。關注度比較低的是德國，26%。這背后的原因是什么？我不好說，我不能說關注度低的，隱私文化就弱。其實，我倒是大膽推測，正是因為隱私保護不利，所在的國家網民關注程度才會更高。如果隱私保護比較有利，那么網民的關注程度相對就可能會比較低。中國是什么情況呢？中國關注度是48%。也許，正因為對隱私的關注程度并不是很高，所以普遍的可感知的災難性侵害并不存在。

第四個原因，隱私在目前這個時代有自我暴露、有互惠交易還有一些受迫性的提交。自我暴露，比如說我們經常刷朋友圈，把自己家里的情況、自己的情況在朋友圈里發(fā)布了，這是一種自我暴露，會帶來什么樣的一種后果，可能沒有太多人去想。還有一種是互惠交易，有可能稍微帶一點點受迫，但這是更多自愿的。比如，我要用這個APP，這個APP需要我個人信息、隱私，我就提供了。這是互惠交易。還有一些受迫性的“繳械”，比如我之前舉例的，為了要進辦公樓辦公，必須授權有關公司統(tǒng)計在疫情期間的行程。由于存在各種各樣隱私被披露的原因，對它的感知就不太一樣了，普遍性的、災難性的侵害在不同人眼里有不同的結論。

第五個原因，權威部門對個人信息、隱私的保護也是非常重視的，也在打擊對個人信息、隱私侵犯的違法人員。公安部4月份做了一個統(tǒng)計數(shù)據，新冠疫情發(fā)生以來已經對1522名網上傳播疫情所涉?zhèn)€人信息的違法人員進行了治安處罰。

最后，第六個原因是數(shù)據風險的自我規(guī)制。所謂自我規(guī)制，就是個人信息的收集、存儲和處理的主體自己對自己加強約束，加強規(guī)制。我在這里可以引用一下華南師大一個研究員馬顏昕老師在微信里跟我溝通的情況。他調研觀察到有三個值得注意的現(xiàn)象：第一，很多敏感性數(shù)據管理機構自身管的非常嚴；第二，在數(shù)據服務中心的一些操作人員使用敏感性數(shù)據時要經過非常嚴格的程序，他把它叫作“1+2”程序，“1”是數(shù)據中心自己審批，“2”是另外負責數(shù)據風控的一個國企和負責安全風控的一個研究單位，三張批準表都通過審批，這個敏感數(shù)據才會釋放；第三，實際上大量疫情信息的流出不是從數(shù)據管理部門，而是從一些平常關注比較少的但因為巨大社會動員而參與疫情防控的基層社區(qū)、衛(wèi)健委的工作人員等終端流出來。這跟我剛才引用的媒體報道是有契合的。

當然，沒有巨大的災難性侵害，并不意味著我們可以放松對隱私、個人信息的保護，可以為公眾健康而犧牲隱私。針對目前仍然存在的問題，我們未來路在何方呢？

對于這個問題，我簡單提幾個觀點：

第一，生命健康和隱私有可能是會發(fā)生沖突的。但是在很多情況下，我們完全可以做到讓兩者盡可能的平衡。比如說，追蹤和公布個人信息可以進行充分的脫敏化，可以不披露一些沒必要披露的信息等等。另外，現(xiàn)在個人數(shù)據已經被大量收集和使用，在疫情之后有必要做一個整體上的處理，把個人信息和數(shù)據特別是感染者、密切接觸者的信息進行充分保密并經過一段時間后刪除。

第二，有一些學者感慨或者哀嚎互聯(lián)網時代隱私已經死亡了，那么，隱私到底死了嗎？我覺得還是沒有死！我個人認為我們還是要樹立隱私觀念，而且要加強隱私觀念，無論是私主體還是公共權力部門，尤其是后者，一定要樹立非常強的隱私觀念去保護個人信息、保護隱私。

第三，至于保護的方法，我借用一下古話，“為隱私立命”，隱私沒有死，還有生命；“為算法立法”，現(xiàn)在很多隱私的侵犯其實不是一個工作人員在侵犯，有的時候是機器在侵犯。當然，這個機器的算法是人設計出來的，所以我們要為這些算法立規(guī)矩，不能讓這些算法通過不斷的學習越來越令人恐怖地去侵害個人隱私。

第四，界碑式立法并不是民法典，民法典確實有很大的里程碑意義，但是在個人信息保護、隱私保護方面還需要有專門的法律，只有專門的法律才能把所有的相關主體都可能進行有效的規(guī)范，也能夠通過專門法律的制定更好地在已有的隱私文化培育方面進一步強化隱私概念或隱私保護的意識。

最后，我們目前經歷的疫情也許真地會持續(xù)很長一段時間，但是，我們現(xiàn)在的監(jiān)控模式不應該常態(tài)化。現(xiàn)在有媒體報道了一個退休官員提出疫情防控常態(tài)化。我覺得這不適宜提出來，應該提出的是它不是一個新常態(tài)，不應該常態(tài)化，到一定時候就一定要廢棄這樣的監(jiān)控模式，因為這個監(jiān)控模式而產生的個人信息的收集、儲存都要進行非常妥當?shù)奶幚?，這樣才能夠為我們的未來提供更好的隱私和個人信息的保護。

好，我想講的就到此為止，謝謝大家！

主持人：沈教授的演講是一篇非常嚴謹?shù)恼撐?，既有微觀的實證數(shù)據，又有宏觀的文化思考；既有法律視角的拷問，更有疫情角度的反思；尤其是，他的演講雅俗共賞，就是像我這樣的法學“小白”，也能得到很多啟示，這就是一個大學者妥妥的大本事，厚積薄發(fā)。下面有請王教授，從一個真正專家的角度來探討這個疫情期間的一大難題。

王萬華教授：沈巋教授在他的精彩報告中提出一系列問題，并作了深入思考，這其中有很多問題也是本次疫情應對過程中大家都特別關注的問題。由于時間關系，我主要針對其中兩個問題談一點自己的淺見。

第一個問題：哪些因素削弱或者擠壓了個人隱私獲得保護的空間？這是我們思考下一步“路在何方”這個問題的前提和基礎。

高密度的個人信息采集是有效進行疫情應對的基礎。沈巋教授在報告中梳理了八類信息采集主體和個人隱私可能遭受侵害的五種情形。從采集信息的多元主體及采集信息的范圍，可以看到個人信息采集的廣度、密度，程度都是非常高的。高密度進行個人信息采集的目的當然是為了保障疫情的有效應對，保障公眾健康，這就不可避免在公眾健康和個人隱私之間形成了一種比較緊張的關系。在“艱難平衡”中，我覺得兩者存在一個基本結構，對這個基本結構，我的判斷是“公益絕對優(yōu)先”。在有些場景中，比如在村莊、社區(qū)的硬核抗疫中，個人隱私是沒有對話空間的，沒有它的話語權?；颊呋蛘呙芮薪佑|者想表達這樣的訴求沒有空間，聲音非常弱小。所以在二者的艱難平衡中，力量非常懸殊，公益處于絕對優(yōu)先的地位。這就意味著要解決這個狀況，我們的著力點是為個人隱私鼓與呼。

那是什么原因造成出現(xiàn)了這樣的結構？我覺得有四個方面，這四個方面在沈巋教授報告中也有提及：

1、新冠疫情的特點及“零增長”應對目標。大家看到這張圖上的關系梳理，新冠病毒具有“未知病毒；傳染性極強；轉重癥后死亡率高；無藥”等一系列特點，這使得疫情應對難度非常大。面對應對難度極大的疫情，在零增長的應對目標下，地方各級領導人壓力無疑非常大。為了實現(xiàn)這一目標，抗疫采用了沈巋教授講到的“巨大社會動員”模式，季衛(wèi)東老師則把它描述為“側重事中事后的總體動員或危機管理中的政治動員”的中國模式，個人隱私保護的空間相應是很有限的。

2、疫情應對中數(shù)字化執(zhí)法工具的廣泛應用。數(shù)字化執(zhí)法工具的廣泛應用，是此次疫情應對在世界范圍所呈現(xiàn)出的一個普遍性特點。具體應用情況在沈巋教授的報告中得到了很好的描述。其實自從進入大數(shù)據時代之后，隱私保護就是一個為社會關注的熱點問題，在這次疫情應對中進一步集中顯現(xiàn)了這個問題。與數(shù)字化執(zhí)法工具的深度應用相匹配，智能抗疫（這是新冠抗疫的特點）就意味著信息的精準采集。信息的精準采集意味著個人信息、隱私的暴露等等都處于一個小數(shù)據時代所沒有面臨的巨大風險。所以大數(shù)據時代背景下的數(shù)字化疫情應對方式使得個人信息與隱私保護問題進一步放大。

3、個人信息保護的法律制度不完善。沈巋教授報告中也提到《個人信息保護法》的缺失。那么，《個人信息保護法》的缺失到底帶來什么問題？我認為主要有以下三個方面：其一是大數(shù)據背景下的新型個人信息權沒有辦法確立；其二是行政監(jiān)管體制機制的缺失。目前對于大數(shù)據下的隱私和個人信息保護主要還是依賴于民事和刑事手段。而從世界各國的經驗來看，行政監(jiān)管是更為有效的一種監(jiān)管方式，相應的也是個人信息和隱私獲得保護的一種更有效的方式；其三是這樣一部基本法的缺失，造成個人信息保護所應該遵循的基本原則以及治理機制沒有能夠建立起來。除《個人信息保護法》缺失，我認為還有相關行政法律制度不夠完善的問題。隱私權和個人信息作為民事權利（益）經由民事法律規(guī)范確立之后，其保護途徑包含私法與公法兩條路徑。疫情應對中，行政法方面制度不完善主要集中在裁量權的規(guī)范缺乏有效機制，抗疫措施的強度，與公民權利的限制、克減程度之間怎么把握比例，缺乏具體制度保障法律確立的原則得以有效實施。既包括由于《行政程序法》的缺失未能建立起行政權行使的一般基本原則，也包括作為疫情應對的專門法《突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》等立法本身也存在著規(guī)定比較原則等一系列問題，這些問題集中造成疫情應對中個人信息、隱私保護問題的不足。

4、文化因素。沈巋教授報告中專門有一部分對傳統(tǒng)文化的力量進行了分析，我認為個人服從義務、生死觀、差序格局社會結構等因素對個人隱私保護有影響。關于差序格局我的體會比較深，我們可以看到在疫情應對過程中，很多應對措施使部分群體受到不利的影響，但是我們會發(fā)現(xiàn)，社會對這些政策的反應，更多取決于個人、家里人或者親戚朋友受到該政策影響的程度，從中可以看到差序格局這樣一種社會格局的影子明顯存在。

第二個問題：路在何方？

這是沈巋教授報告最后部分的內容，也是后疫情時代重點需要解決的問題。我的基本分析思路是：疫情應對是一個國家各種要素綜合作用的結果，包括政治、經濟、醫(yī)療資源狀況、科技發(fā)展水平、法律制度、文化因素等。法律制度只是其中的一個要素，所以我們就會發(fā)現(xiàn)在疫情應對的實踐中，私權保護的應然狀況和實然狀態(tài)并不一致。應該說在疫情發(fā)生之前對于隱私權和個人信息，就像沈巋教授報告中描述的，是有法律制度予以保護的。但是，大家會發(fā)現(xiàn)應然和實然的差距比較大。所以個人隱私保護，不是一個單純的法律問題，可能更多要放在國家治理現(xiàn)代化轉型這個大背景下去展開。就具體路徑來說，可以從兩個方面展開：一方面是完善個人隱私保護的應然制度，這是個人隱私獲得保護的前提；另一方面是需要克服影響個人隱私獲得保護的現(xiàn)實因素，為個人隱私獲得保護創(chuàng)造空間，否則，應然法律制度再完善，現(xiàn)實生活中，大家仍然會覺得好像沒有任何法律制度存在一樣。時間關系，我僅談一談完善個人隱私保護應然制度方面的問題。

從法律完善角度，我有三點想法。

第一，在《民法典》基礎上，進一步制定《個人信息保護法》?！睹穹ǖ洹贩浅Ｃ鞔_規(guī)定了隱私權和個人信息二者的關系，剛才沈巋教授的觀點我完全贊同。大家可能也已注意到《民法典》第四編第六章“隱私權和個人信息”兩個概念是不一樣的，隱私用的是“權利”，即“隱私權”；而個人信息用的是“個人信息保護”，沒有規(guī)定個人信息權。在第四編“人格權編”前面五章都是XX權，只有第六章中“個人信息”沒有確立個人信息權。王利明教授主張區(qū)分隱私權與個人信息權，并主張在《民法典》中明確個人信息權，將之作為一種權利予以保護。最終出臺的《民法典》沒有確立“個人信息權”這一概念，這里面就有一個立法本身的意圖，既要保護個人信息，同時也要推動個人信息的自由流動，從而契合大數(shù)據時代對數(shù)據流動的需求。所以《民法典》中一方面規(guī)定了處理個人信息要遵循的保護原則，同時也明確了個人信息可以合理使用。

《民法典》為隱私權和個人信息保護確立了基本框架，但遠還不能滿足對個人信息保護的制度建構需求。疫情得到控制之后，為回應社會所聚焦的疫情應對中個人信息在采集、存儲、使用、公開等等一系列環(huán)節(jié)中所面臨的各類風險，全國人大關于《數(shù)據安全法》《個人信息保護法》的立法進程明顯加快。6月份全國人大常委會調整了下半年的立法工作安排，6月28日《數(shù)據安全法（草案）》已經公布，目前正在征求意見。我們看到立法在快速回應著社會的關注，從中也可以看到問題的嚴重性和完善相關立法的迫切性。

第二，完善《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應對法》等應急立法相關規(guī)定。這兩部法律的修改也已經提上今年下半年立法工作議程。關于疫情應對中的個人信息保護制度，可在幾部法律中進行如下分工：《突發(fā)事件應對法》是突發(fā)事件應對的一般性立法，可在這部法律中明確應對突發(fā)事件時處理公權私權關系的基本原則，明確哪些私權不得克減?！秱€人信息保護法》是個人信息保護的基本法，對個人信息保護的基本原則和制度作出系統(tǒng)規(guī)定，在《傳染病防治法》沒有特別規(guī)定的情形下，疫情應對中的個人信息采集、存儲、使用、公開、刪除等活動適用《個人信息保護法》的規(guī)定?！秱魅静》乐畏ā分锌山Y合傳染病應對的特點，對個人信息保護作出一些特別規(guī)定，如明確在疫情應對中有權采集個人信息的主體范圍，明確可采集的個人信息和不能采集的范圍，明確基于疫情應對在采集、存儲、使用、公開個人信息等各環(huán)節(jié)需要適用的特別規(guī)則等等。

第三，完善法益平衡的程序機制。沈巋教授在報告中提到公眾健康與個人隱私保護之間并非不能平衡，對此，我表示贊同。這也是剛才洪教授提到的魚和熊掌可以不可以兼得的問題。不同法益都要予以保護，應當在法益之間進行平衡是沒有問題的，難就難在如何進行平衡？有沒有一種可操作性的機制使得我們能夠實現(xiàn)這種平衡？我想這個應該是可以達成的。這方面舉一個德國抗疫的例子。我在財新上看到王競6月17日發(fā)的《德國記疫》之《德國的抗疫哲學出爐了》中談到了一個事：6月16日德國新冠示警APP發(fā)布。大家看材料里提到了德國抗疫的三個階段：全面停擺、逐步松綁、精準抗疫，從3月16日全面停擺到6月16日的精準抗疫階段的新冠示警APP出來，中間足足有三個月的時間。正是在這三個月時間里，政府不斷在說服民眾，因為民眾一直擔心APP的使用會使得大家的隱私居于高度危險之中，反對的聲音持續(xù)不斷。這三個月是一個政府和民眾互相溝通和說服的過程。6月16日發(fā)布了新冠示警APP后，是否下載軟件遵循自愿原則，這意味著如果下載量不夠，這個APP的抗疫功能發(fā)揮將受到很大限制，甚至可能沒有用。沒有想到第一天就有650萬用戶下載，而德國的智能手機用戶量為5000萬。在這篇文章中王競提到德國出爐的抗疫哲學為——“自由為天，效率為道”。這個APP的特點是不需要你提供個人信息，系統(tǒng)只要通過手機識別號就能夠發(fā)送警告，收到近距離接觸過患者警告的人去測試、自我隔離即可。通過德國這個例子可以看到，在疫情應對過程中，魚和熊掌是可以兼得的。此外，采用一種什么樣的機制對于結果有很大影響，過程和結果有著直接關聯(lián)。

《突發(fā)事件應對法》第11條明確規(guī)定了比例原則，“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。……”，問題是，比例原則怎么能夠在疫情應對特別是在重大疫情要迅速應對時，能有一套機制讓它落地。對此，我認為可以通過完善相應程序機制來實現(xiàn)兩種法益之間的平衡。具體路徑可以通過兩方面來展開：

其一，提升法益平衡的技術理性。既然我們能夠精準的采集個人信息，也可以同樣應用大數(shù)據精準做出我們的應對策略，為比例原則的應用提供技術理性支撐。具體而言就是將法益量化，消解價值層面的認識分歧。通過成本效益分析、風險評估、專家論證等程序機制，對疫情應對措施所增進的公共利益和個人隱私可能遭受的損害，及二者之間是否成比例，進行量化比較，最大限度減少對個人隱私的不必要損害。

其二，提升法益平衡的價值理性。即應用羅爾斯主張的純粹程序正義，克服法益平衡實體判斷標準缺失的問題。疫情應對中的法益平衡，難度很大，不同人群有不同訴求，你很難有標準的答案，說這么做是對的，那么做是錯的。疫情應對中對個人隱私的擔憂是一個為社會廣泛關注的問題，處理不當，會增添人們在疫情應對過程中的焦慮，同樣也會造成心理層面的健康問題。這就需要我們發(fā)揮互聯(lián)網時代的技術便利，通過各方利益主體的溝通，通過過程的透明化，通過雙方的共同合作治理來賦予法益平衡結果的正當性。我們不再糾結于不同法益排序很難有答案這一難題，而是通過程序正義為法益平衡的結果注入正當性，使之得到社會認同和自覺執(zhí)行。

我的發(fā)言到此結束。謝謝大家！

主持人：兩位教授從法學的角度，對抗疫與隱私的兩難提出了許多真知灼見。我們這個沙龍主力成員的優(yōu)勢是，多學科、跨學科學者“雜交”，而“雜交”一定具有優(yōu)勢，尤其是，我們始終堅持一條學術交流和思想交流的底線：兼容并包、互通有無。在開放大家提問之前，我想分享一下一個法學門外漢的心得。

今天沈教授所提出的兩難，我的體會是：行適度、中道難，行計量的適度和中道更難。但是，一批美國著名的經濟學家，對適度經濟學，已經作出了一些計量曲線和數(shù)學建模的嘗試。二個月前的沙龍，講到防疫與復工的兩難時，我給大家介紹了三條著名的經濟學曲線，拉佛曲線、菲利普斯曲線和馬歇爾供求曲線。發(fā)現(xiàn)這三條曲線好像也可以在平衡防疫與隱私的兩難問題時，得到應用和啟發(fā)。時間有限，我只舉拉佛曲線為例。

如果隱私保護率是零，也就是說，隱私100%完全被侵犯的話，猶如我們大家都在公權力面前，赤條條無牽掛，那么，這將有可能幫助公權力對疫情的絕對控制，這也是一種極端控制、極端權力，與極端不自由、極端無權利的對立。

但是這種極端侵犯隱私的后果是，人人自危，公權力在得到極端權威的同時，也將失去民眾的信任，一個失去民眾信任、一個民眾不予配合、一個人人感到恐懼的社會，最后是無法對疫情進行可持續(xù)性的有效控制的。尤其是在一個嚴控死防的環(huán)境下，盡管感染新冠肺炎的可能性降低了，但得別的病的機會大增，如憂郁癥、精神病、心血管病，以及自殺傾向。猶如一根Y 軸線，“一柱擎天”。

但如果對隱私實行絕對保護，也就是說，我絕不向任何人泄漏任何私人信息，就像我們學校所要求的，我去過什麼地方？最近有沒有發(fā)燒？我都拒絕回答，這就可能對他人造成感染，對疫情防控產生負面影響，瘟疫可能大流行。這就是一根X 軸線，“一瀉千里”。（見下圖）。

于是，拉佛曲線就指引我們進行妥協(xié)，適度加強隱私保護到B點，盡管這會導致對疫情控制強度減弱到A點；但如果繼續(xù)強化對隱私的保護到D，對疫情的控制放松到C，那就更佳趨于均衡。最后，最完美的適度和中道的點是E，達到隱私保護與疫情控制的最佳點，但這很難。不過，只要在CDE這個區(qū)間，就是適度。就像0.618這個黃金分割率，不一定要0.5就是最佳，適度不一定是絕對的二分之一。

在拉佛曲線啟發(fā)下，本人也提出了一條“適度”經濟學曲線，即將發(fā)表在澳門大學的《南國學術》雜志2020年第三期上，這條曲線似乎也可以幫助我們理解如何平衡防疫與隱私的兩難。時間關系，暫時省略。

再次感謝沈教授、王教授，感謝170多位全球各地的來賓。

沈巋，法學博士，北京大學法學院教授。王萬華，中國政法大學教授。

本文責編：frank
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欄目： 學術 > 法學 > 法學演講
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“健康中國”公眾號刊文：孕育會使女性更聰明
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國人膳食平衡關乎健康中國
中國的母嬰健康成長萬里行－優(yōu)生營養(yǎng)進萬家

網址: 沈巋 王萬華：中國抗疫中公眾健康與個人隱私的艱難平衡 http://m.u1s5d6.cn/newsview515538.html