負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是《刑法》修正案十一新增加的一項(xiàng)罪名，是在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一。之前，依照《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，對(duì)于已滿14周歲的未成年女性，只要其同意發(fā)生性關(guān)系，一般不認(rèn)定強(qiáng)奸罪。于是，刑法實(shí)踐中就有不少人利用了對(duì)年齡規(guī)定的這一漏洞，采取誘騙、哄騙的手段，引導(dǎo)已滿14周歲的女性與自己發(fā)生性關(guān)系。
《刑法》修正案十一對(duì)此的修訂是從當(dāng)前特殊職責(zé)人員性侵未成年人犯罪多發(fā)的角度出發(fā)進(jìn)行的立法，旨在嚴(yán)厲打擊特殊職責(zé)人員利用優(yōu)勢(shì)關(guān)系性侵未成年少女的惡劣罪行，也客觀上堵住了相關(guān)立法漏洞。
在本文中，田律師對(duì)《刑法》第二百三十六條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立案、量刑標(biāo)準(zhǔn)及辯護(hù)要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理，做一些研究。
一、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪立案及量刑標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《中華人民共和國刑法（2020修正）》第二百三十六條之一
【負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪】對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2023〕3號(hào) 2023年5月24日（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）
第五條? 對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百三十六條之一規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：
（一）長期發(fā)生性關(guān)系的；
（二）與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的；
（四）對(duì)發(fā)生性關(guān)系的過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的；
（五）其他情節(jié)惡劣的情形。
第六條 對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。
第十五條 本解釋規(guī)定的“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”，是指對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等職責(zé)的人員，包括與未成年人具有共同生活關(guān)系且事實(shí)上負(fù)有照顧、保護(hù)等職責(zé)的人員。
實(shí)務(wù)中，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪具有以下幾個(gè)特征：
1、被告人身份的特定
本罪的犯罪主體是指對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，具體身份包括該未成年女性的父親、老師、醫(yī)生等。
田律師特別提醒注意：不能隨意擴(kuò)大本罪的主體范圍（處罰范圍），不能說只要存在看護(hù)、教育、醫(yī)療等行為外觀，一個(gè)人就能成為本罪的行為主體；只有那些對(duì)少女的身心健康成長具有實(shí)質(zhì)性的管護(hù)、指導(dǎo)等職責(zé)的人員，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在相關(guān)領(lǐng)域?qū)π袨槿诵纬杀容^穩(wěn)定的依賴關(guān)系時(shí)，才能成為本罪的行為主體。同時(shí)，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的同意對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人是無效的，即使其自愿與負(fù)有特殊職責(zé)的人發(fā)生性關(guān)系，對(duì)方的行為也成立本罪。
2、被害人身份的特定
本罪的犯罪對(duì)象是，即已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。
如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，但確實(shí)誤以為對(duì)方已滿14周歲（從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察），就不能認(rèn)定為奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。
3、行為方式的特定
本罪的行為方式是與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。行為并不以采取脅迫、暴力手段為必要，對(duì)于負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等特殊職責(zé)人員一旦與被監(jiān)護(hù)的14-16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，即使未成年人同意，也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，如果負(fù)有上述特殊職責(zé)的人員使用強(qiáng)制手段與少女發(fā)生性關(guān)系，則侵害了少女的性行為自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。
“發(fā)生性關(guān)系”的定義與普通強(qiáng)奸罪中的是一樣的，指實(shí)施狹義的性交行為，不包括實(shí)施性交之外的猥褻行為。
量刑方面，關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，刑法規(guī)定了兩檔：
處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
如何理解本罪中的“情節(jié)惡劣”？
關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，司法解釋中有具體規(guī)定：
（一）長期發(fā)生性關(guān)系的；
（二）與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的；
（四）對(duì)發(fā)生性關(guān)系的過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的；
（五）其他情節(jié)惡劣的情形。
司法解釋中第（二）、（三）、（四）項(xiàng)比較好理解，但第一項(xiàng)“長期發(fā)生性關(guān)系”與第五項(xiàng)“其他惡劣情節(jié)”兜底條款究竟該如何理解？
實(shí)務(wù)中，一般從以下幾個(gè)方面來把握與認(rèn)定：
1、“長期”應(yīng)理解為“長期或多次”
將“長期”理解為“長期或多次”具有周延性（包括長期少次，長期多次和短期多次），有利于司法認(rèn)定，也更契合本罪的規(guī)范目的。多次，既包括對(duì)一人多次實(shí)施，也包括對(duì)不同人多次實(shí)施。
2、“致使被害人懷孕或精神疾病”屬于“其他惡劣情節(jié)”
在性侵犯罪與本罪中，致使被害人懷孕或精神疾病也是較為常見的，且危害程度與司法解釋第三項(xiàng)感染艾滋病或嚴(yán)重性病相當(dāng)。
3、“共同生活家庭成員、血親性侵”屬于“其他惡劣情節(jié)”
在監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育與醫(yī)療五種職責(zé)中，監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)較為特殊，行為人不僅會(huì)對(duì)被害人進(jìn)行生活照料，還會(huì)指導(dǎo)其精神成長。
共同生活的家庭成員對(duì)未成年女性實(shí)施性侵，不僅嚴(yán)重違背倫理道德，更會(huì)給受害人造成嚴(yán)重心理傷害。共同生活的家庭成員往往是父母和養(yǎng)父母。父母更為特殊，其與被害人之間的血緣關(guān)系使得即使并非共同生活，其性侵行為也會(huì)對(duì)被害人造成嚴(yán)重的心理傷害。父母對(duì)子女實(shí)施性侵行為，危害后果之大更是難以預(yù)估。青少年時(shí)期亂倫行為的危害后果是毀滅性的，會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重依賴性、噩夢(mèng)、尿床、不良性幻想及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，長大后也比其他人更易濫交、性功能紊亂、進(jìn)食障礙、抑郁及自我傷害甚至出現(xiàn)自殺行為。
4、“其他惡劣情節(jié)”還包括在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾性侵未成年女性、侵害智障、殘疾、流浪未成年女性的等
二、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪辯護(hù)要點(diǎn)
（一）無罪辯護(hù)
1、主觀沒有與14-16周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的故意
被害方實(shí)際為低齡未成年女性，行為人誤認(rèn)為其已滿16周歲，與其發(fā)生性關(guān)系，屬于對(duì)本罪的犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不能認(rèn)定行為人具有犯罪故意，無罪。
2、客觀上無實(shí)施狹義的性交行為
本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”含義十分清晰，單指性交行為。實(shí)務(wù)中，從全面保護(hù)低齡未成年女性性自主權(quán)角度出發(fā)，有的司法機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)“發(fā)生性關(guān)系”做擴(kuò)大解釋，認(rèn)為既包括性交，也包括一般的猥褻行為。但為了保障人權(quán)及最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益考慮，田律師傾向認(rèn)為，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中“發(fā)生性關(guān)系”僅指陰莖插入陰道。
3、主體身份不適格
包括被告人不適格及被害人不適格。
被告人不屬于對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，則不構(gòu)成本罪。
短暫的、臨時(shí)性的照護(hù)關(guān)系不能強(qiáng)行賦予特殊職責(zé)人員具備“負(fù)有照護(hù)職責(zé)”身份，被告人無罪。
年齡相近豁免條款，即雙方因年齡相近，個(gè)人履歷及生活經(jīng)驗(yàn)基本相當(dāng)，二者之間的照護(hù)關(guān)系很難形成優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)而影響對(duì)方性自主權(quán)的行使，對(duì)保護(hù)法益不具有現(xiàn)實(shí)的抽象危險(xiǎn)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)的未成年人即行為人不是特殊職責(zé)的人員，行為人無罪。
被害人不是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，行為人無罪。
4、事實(shí)不清、證據(jù)不足
5、犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪認(rèn)罰，具有自首情節(jié)
（二）罪輕辯護(hù)
1、初犯、偶犯
2、自首
3、立功
4、坦白
5、取得被害人諒解
6、犯罪形態(tài)（犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止）
7、犯罪情節(jié)輕微，有悔罪表現(xiàn)
8、認(rèn)罪認(rèn)罰，羈押期間表現(xiàn)良好
9、量刑辯護(hù)
10、積極賠償被害人
11、罪名辯護(hù)（強(qiáng)奸罪）
刑法第二百三十六條之一第2款是關(guān)于有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰的規(guī)定。根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的女性未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)收養(yǎng)看護(hù)教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，如果行為人違背該女性未成年人的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與該女性未成年人發(fā)生性關(guān)系的，屬于強(qiáng)奸罪，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
辯護(hù)律師應(yīng)盡量抽絲剝繭找出對(duì)行為人有利的情節(jié)及罪名。
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