廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局
行政處罰決定書
穗天市監(jiān)處罰〔2023〕72號(hào)
當(dāng)事人：廣州無限暢健康科技有限公司
廣州檢驗(yàn)檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司受廣州市市場監(jiān)督管理局委托,分別于2021年11月10日以網(wǎng)絡(luò)抽檢的形式以及2021年12月1日以執(zhí)法抽檢的形式對當(dāng)事人倉庫內(nèi)的“果蔬壓片糖果（橙子味）”（規(guī)格型號(hào)：7g/盒，生產(chǎn)日期：2021-06-10）進(jìn)行抽檢，抽樣結(jié)果顯示，上述涉案食品中均含有新利司他。我局于2021年11月29日對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營的食品“果蔬壓片糖果（橙子味）”涉嫌添加藥品且該食品外包裝標(biāo)簽不符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的行為立案調(diào)查。
根據(jù)《廣東省市場監(jiān)督管理局廣東省公安廳廣東省人民檢察院關(guān)于印發(fā)廣東省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認(rèn)定辦法的通知 》（粵市監(jiān)〔2021〕79號(hào)），我局于2021年11月30日向廣州市市場監(jiān)督管理局提出涉案食品評估認(rèn)定申請。2021年12月9日，廣州市市場監(jiān)督管理局組織召開了涉案食品評估認(rèn)定會(huì)，并于2021年12月28日出具《關(guān)于廣州無限暢健康科技有限公司涉案食品評估認(rèn)定意見的函》。2021年11月29日、12月2日、12月9日我局執(zhí)法人員就案件相關(guān)情況對當(dāng)事人進(jìn)行三次詢問，并制作了《詢問筆錄》。
由于該涉案產(chǎn)品涉及被委托生產(chǎn)廠家及屬地管理局，為進(jìn)一步核實(shí)案情，我局于2021年11日23日向生產(chǎn)廠家屬地市場監(jiān)管部門瀏陽市市場監(jiān)督管理局發(fā)送《核查函》。2021月12月8日瀏陽局函復(fù)我局相關(guān)核查情況，2021年12月21日我局收到被委托生產(chǎn)廠家的《情況說明》，進(jìn)一步闡述了當(dāng)事人與被委托生產(chǎn)廠家的關(guān)系，及涉案物品的處理情況。2022年1月5日，我局再次向?yàn)g陽市市場監(jiān)督管理局發(fā)送《告知函》，通報(bào)了涉案產(chǎn)品的抽檢結(jié)果及對生產(chǎn)廠家涉嫌對抽檢批次的涉案產(chǎn)品添加藥品的情況。與此同時(shí)，我局向廣州市白云區(qū)市場監(jiān)督管理局發(fā)送《告知函》，通報(bào)了廣州**生物科技有限公司與本案當(dāng)事人的相關(guān)情況。
2022年1月6日，我局依據(jù)《兩高關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第一項(xiàng)、《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條和《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定，將該案件資料移送廣州市公安局天河區(qū)分局依法查處。2022年1月25日，我局終止對該案件的調(diào)查。2022年1月26日，廣州市天河區(qū)人民檢察院向我局發(fā)送《不立案理由審查意見通知書》（穗天件不立審〔2022〕2號(hào)），2022年1月28日，廣州市公安局天河區(qū)分局向我局發(fā)送《廣州市公安局天河區(qū)分局關(guān)于退回廣州無限暢健康科技有限公司經(jīng)營的食品添加藥品一案的函》；2022年2月7日，瀏陽市市場監(jiān)督管理局函復(fù)我局，告知該案已移交公安部門查處。2022年2月，廣州市公安局食藥環(huán)偵支隊(duì)、廣州市公安局天河區(qū)分局食藥環(huán)偵大隊(duì)、天河區(qū)人民檢察院第一檢察部多次聯(lián)系我局反復(fù)研判案情，再次確定該案件未能達(dá)到刑事立案條件。2022年3月7日我局重新登記立案。2022年3月8日我局執(zhí)法人員就案件相關(guān)情況對當(dāng)事人進(jìn)行一次詢問，并制作了《詢問筆錄》。
經(jīng)查明：
（一）違法主體的認(rèn)定。
當(dāng)事人持有《營業(yè)執(zhí)照》（統(tǒng)一社會(huì)信用代碼為：91440101MA9XNR3N**）、《食品經(jīng)營許可證》（編號(hào)：JY144010607082**）。
（二）違法主體既是生產(chǎn)者又是經(jīng)營者的認(rèn)定。
1、根據(jù)當(dāng)事人詢問筆錄、被委托生產(chǎn)廠家提供的證據(jù)材料等了解到,當(dāng)事人于2021年4月27日與被委托生產(chǎn)廠家湖南**制藥股份有限公司簽訂了《委托加工合同》,當(dāng)事人委托該公司為其加工“無限暢”系列產(chǎn)品，當(dāng)事人獨(dú)立負(fù)責(zé)“無限暢”系列產(chǎn)品的銷售。2021年5月，被委托生產(chǎn)廠家又與當(dāng)事人簽訂了《產(chǎn)品銷售合同》（合同號(hào)：***********），合同內(nèi)明確了產(chǎn)品銷售明細(xì)、價(jià)格及結(jié)算方式。因此，當(dāng)事人與被委托生產(chǎn)廠家之間是委托生產(chǎn)的關(guān)系。
2、涉案食品外包裝注冊商標(biāo)“INFINITE FREE無限暢 ”（商標(biāo)號(hào)第28269421號(hào)）的商標(biāo)持有人楊**系當(dāng)事人的法定代表人，于2021年4月7日將該品牌系列產(chǎn)品授權(quán)給當(dāng)事人進(jìn)行銷售及宣傳推廣。因此，當(dāng)事人銷售的是外包裝標(biāo)有其享有使用權(quán)的注冊商標(biāo)的食品。
3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》“任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識(shí)別的其他標(biāo)識(shí)體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個(gè)人，均屬于《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的“生產(chǎn)者”?！?/p>
綜上，我局認(rèn)定當(dāng)事人為涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者。
（三）違法事實(shí)的認(rèn)定。
1、當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品違法事實(shí)的認(rèn)定。
廣州檢驗(yàn)檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司受廣州市市場監(jiān)督管理局委托,2021年12月1日以執(zhí)法抽檢的形式對廣州無限暢健康科技有限公司倉庫內(nèi)的“果蔬壓片糖果（橙子味）”（規(guī)格型號(hào)：7g/盒，生產(chǎn)日期：2021-06-10）進(jìn)行抽檢，經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，上述涉案食品中含有新利司他，含量為：6.42mg/kg。詳見檢驗(yàn)檢測報(bào)告（No執(zhí)法2021-12-0002，抽樣單號(hào):DCGZ2021073414）,由于新利司他為一種新型合成藥物，食品中新利司他的檢測無現(xiàn)行有效的標(biāo)準(zhǔn)方法。因此，根據(jù)《廣東省市場監(jiān)督管理局廣東省公安廳廣東省人民檢察院關(guān)于印發(fā)廣東省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認(rèn)定辦法的通知 》（粵市監(jiān)〔2021〕79號(hào)） 的文件精神并依據(jù)《廣東省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認(rèn)定辦法》第三條“本辦法所稱的食品評估認(rèn)定，是指省、市市場監(jiān)管部門根據(jù)查辦案件需要或者受公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的委托，對危害食品安全涉嫌犯罪案件中難以根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)果出具認(rèn)定意見的食品，組織專家遵循一定的原則、程序和標(biāo)準(zhǔn)，對涉案食品的名稱形狀、危害后果、影響程度等進(jìn)行專業(yè)化評估，由專家出具認(rèn)定意見，再由市場監(jiān)管部門出具部門認(rèn)定意見的活動(dòng)。及第七條 第（三）項(xiàng) 涉案食品評估認(rèn)定的范圍包括：（三）對尚未建立食品安全標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)方法，經(jīng)檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)采用非食品安全標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定的檢驗(yàn)項(xiàng)目和檢驗(yàn)方法對涉案食品進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果仍不能得出明確判斷的食品；”的規(guī)定，2021年12月9日，廣州市市場監(jiān)督管理局食品生產(chǎn)處根據(jù)我局申請，牽頭組織召開了廣州無限暢健康科技有限公司生產(chǎn)經(jīng)營“無限暢果蔬壓片糖果”涉案食品評估認(rèn)定會(huì)，并于2021年12月28日出具《關(guān)于廣州無限暢健康科技有限公司涉案食品評估認(rèn)定意見的函》：“對廣州檢驗(yàn)檢測認(rèn)證集團(tuán)針對涉案食品建立的《食品中新利司他含量的測定 高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)譜法》檢驗(yàn)方法，經(jīng)廣州海關(guān)技術(shù)中心、廣東省食品檢驗(yàn)所和廣東省科學(xué)院生物與醫(yī)學(xué)研究所驗(yàn)證，主要技術(shù)滿足方法要求，檢驗(yàn)結(jié)果準(zhǔn)確可靠。執(zhí)法部門對類似的產(chǎn)品進(jìn)行抽檢時(shí)應(yīng)按照本方法開展檢測。認(rèn)定結(jié)論為：涉案食品“無限暢果蔬壓片糖果（橙子味）”檢出“新利司他”，屬于在食品中添加藥品?！币虼耍揖终J(rèn)定當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品。
2、當(dāng)事人經(jīng)營的涉案食品外包裝標(biāo)簽不符合GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》違法事實(shí)的認(rèn)定。
根據(jù)當(dāng)事人提供的與生產(chǎn)廠家湖南**制藥股份有限公司簽訂的《委托加工合同》和該涉案食品外包裝標(biāo)識(shí)的生產(chǎn)者、經(jīng)銷者的相關(guān)信息和內(nèi)容，當(dāng)事人與生產(chǎn)廠家的關(guān)系是委托方與被委托方的關(guān)系，因此依據(jù)GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》4.1.6.1.3“受其他單位委托加工預(yù)包裝食品的，應(yīng)標(biāo)示委托單位的名稱和地址；或僅標(biāo)示委托單位的名稱和地址及產(chǎn)地，產(chǎn)地應(yīng)當(dāng)按照行政區(qū)劃標(biāo)注到地市級地域。”的規(guī)定，當(dāng)事人僅標(biāo)注了總經(jīng)銷商名稱及地址、生產(chǎn)方名稱、地址和聯(lián)系方式，并未標(biāo)示清楚當(dāng)事人與生產(chǎn)方是委托加工的關(guān)系。因此，我局認(rèn)定當(dāng)事人經(jīng)營的食品外包裝標(biāo)簽不符合GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》。
（四）涉案食品數(shù)量的認(rèn)定。
根據(jù)當(dāng)事人詢問筆錄、生產(chǎn)廠家提供的證據(jù)材料等了解到當(dāng)事人于2021年4月27日與生產(chǎn)廠家湖南**制藥股份有限公司（營業(yè)執(zhí)照統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：913000071210178**，食品生產(chǎn)許可證編號(hào)：SC113430181016**，類型：股份有限公司（非上市、自然人投資或控股），住所：長沙國家生物產(chǎn)業(yè)基地（瀏陽）泰爾路**號(hào)，法定代表人：成**）簽訂了委托加工合同，由生產(chǎn)廠家提供的該批次“果蔬壓片糖果（橙子味）”（規(guī)格型號(hào)：7g/盒，生產(chǎn)日期：2021-06-10）共生產(chǎn)了40000盒，購進(jìn)價(jià)格為*.*元/袋（1盒里含1袋），平均銷售金額為：**.725元/盒，其中抽檢機(jī)構(gòu)于2021年11月10日通過網(wǎng)絡(luò)購樣，抽檢了**盒，銷售單價(jià)為：**.9元/盒，40盒貨值金額：19**元，違法所得：18**元，2021年12月1日執(zhí)法抽檢了**盒，銷售單價(jià)：**元/盒，貨值金額8**元，違法所得：7**.9元，除兩次抽檢共**盒。2021年12月1日我局執(zhí)法人員前往當(dāng)事人位于廣東省佛山市南海區(qū)**鎮(zhèn)佛山一環(huán)里和路出口旁**產(chǎn)業(yè)園（**吉運(yùn)）B2電梯4樓的倉庫進(jìn)行執(zhí)法抽檢，當(dāng)事人于2021年12月4日將庫存的該批次的“果蔬壓片糖果（橙子味）”37900盒退回廠家作銷毀處理，退回廠家的379**盒貨值金額共計(jì)：13539**.5元。除退回廠家部分，該批涉案物品共銷售21**盒，除兩次抽檢共**盒，該批涉案物品銷售了20**盒，20**盒貨值金額共計(jì)：727**.83元，違法所得631**.93元。40000盒貨值金額共計(jì)14296**.33元，違法所得共計(jì):657**.83元。
上述事實(shí)，主要有以下證據(jù)證明：
1.《營業(yè)執(zhí)照》、《食品經(jīng)營許可證》證明當(dāng)事人是合法企業(yè)。
2.國家市場監(jiān)督管理總局《轉(zhuǎn)辦函》、廣東省市場監(jiān)督管理局《關(guān)于依法核查網(wǎng)絡(luò)傳銷輿情信息的通知》（粵市監(jiān)價(jià)監(jiān)競爭核字〔2021〕第C29號(hào)）、廣東省市場監(jiān)督管理局《線索交辦通知》（粵市監(jiān)廣案交字〔2021〕第37號(hào)）證明該食品的案件來源。
3.廣州檢驗(yàn)檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司《檢驗(yàn)檢驗(yàn)報(bào)告》（No執(zhí)法2021-12-0002，抽樣單號(hào):DCGZ2021073414），證明被抽檢的“果蔬壓片糖果（橙子味）”（規(guī)格型號(hào)：7g/盒，生產(chǎn)日期：2021-06-10）為涉案食品檢出“新利司他”的執(zhí)法依據(jù)。
4.當(dāng)事人四份詢問筆錄、生產(chǎn)廠家的營業(yè)執(zhí)照、食品生產(chǎn)許可證、生產(chǎn)記錄、當(dāng)事人與生產(chǎn)廠家簽訂的《產(chǎn)品銷售合同》、《委托加工合同》等材料證明涉案食品的采購來源、采購數(shù)量、購進(jìn)價(jià)格、當(dāng)事人與生產(chǎn)廠家的委托關(guān)系等事實(shí)。
5、瀏陽市市場監(jiān)督管理局生產(chǎn)廠家詢問筆錄、情況說明、生產(chǎn)記錄、退回廠家銷毀記錄等材料證明生產(chǎn)廠家已將部分涉案產(chǎn)品銷毀的數(shù)量、價(jià)格、當(dāng)事人與生產(chǎn)廠家的關(guān)系等事實(shí)。
6、《涉案食品評估認(rèn)定申請（委托）表》、《廣州市市場監(jiān)督管理局關(guān)于召開危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認(rèn)定會(huì)的通知》、《廣州市市場監(jiān)督管理局關(guān)于廣州無限暢健康科技有限公司涉案食品評估認(rèn)定意見的函》等材料證明我局向市局申請涉案食品評估認(rèn)定的經(jīng)過。
7、《天河區(qū)市場監(jiān)督管理局關(guān)于對湖南**制藥股份有限公司生產(chǎn)的“無限暢果蔬壓片糖果”進(jìn)行食品安全抽檢的核查函》、以及瀏陽市市場監(jiān)督管理局兩份復(fù)函證明生產(chǎn)廠家所在地屬地監(jiān)管局對該案件線索的調(diào)查、核查情況。
8、廣州市天河區(qū)人民檢察院《不立案理由審查意見通知書》（穗天件不立審〔2022〕2號(hào)）、《廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局涉嫌犯罪案件移送書》（穗天市監(jiān)涉罪移〔2022〕第02號(hào)）、《廣州市公安局天河區(qū)分局關(guān)于退回廣州無限暢健康科技有限公司經(jīng)營的食品添加藥品一案的函》等材料證明該案件未能達(dá)到刑事立案條件。
本局已依法向當(dāng)事人送達(dá)了《行政處罰聽證告知書》，將擬作出行政處罰的事由、理由、內(nèi)容及享有的陳述、申辯聽證權(quán)利告知當(dāng)事人，我局于2023年1月6日收到當(dāng)事人要求舉行聽證的申請，根據(jù)《市場監(jiān)督管理局行政處罰聽證辦法》第十八條的規(guī)定，我局于2023年2月7日依法召開了聽證會(huì)并聽取了當(dāng)事人提出的陳述申辯和質(zhì)證意見，經(jīng)審查，我局在作出擬處罰意見時(shí)已經(jīng)予以充分考慮了當(dāng)事人的違法時(shí)間、涉案貨值金額、行為危害性、主觀態(tài)度等相關(guān)情節(jié)，適用自由裁量權(quán)時(shí)堅(jiān)持過罰相當(dāng)原則、審慎包容原則和懲罰與教育相結(jié)合的原則，經(jīng)綜合考量，我局最終決定維持?jǐn)M作出的行政處罰決定。
本局認(rèn)為，
（一）當(dāng)事人生產(chǎn)銷售的“果蔬壓片糖果（橙子味）”（規(guī)格型號(hào)：7g/盒，生產(chǎn)日期：2021-06-10）涉案食品檢出“新利司他”，屬于生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品的行為，其上述行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十八條“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品?！钡囊?guī)定。
（二）當(dāng)事人經(jīng)營的食品外包裝標(biāo)簽不符合GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第六十七條第一款第（九）項(xiàng)“預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽。標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)明下列事項(xiàng)：（九）法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的其他事項(xiàng)?！?的規(guī)定。
當(dāng)事人經(jīng)營的食品檢出“新利司他”的行為以及該涉案食品外包裝標(biāo)簽不符合GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》的行為符合《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量規(guī)定》第七條“不具備法律、法規(guī)、規(guī)章及本規(guī)定規(guī)定的不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰情形的，應(yīng)當(dāng)給予一般行政處罰?！钡囊?guī)定。我局決定按一般情節(jié)處罰。
（一）依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條 第（六）項(xiàng)“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證，并可以由公安機(jī)關(guān)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五日以上十五日以下拘留：（六）生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品。”的規(guī)定，我局決定對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品的行為處罰款***********元，沒收違法所得65794.83元。
（二）依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項(xiàng)“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：（二）生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑；”的規(guī)定。我局決定對當(dāng)事人經(jīng)營的涉案食品外包裝標(biāo)簽不符合GB7718-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》的行為的行為一般行政處罰至9435639.38元，鑒于違法所得已實(shí)施沒收處罰，不再重復(fù)處罰。
綜上所述，我局決定對當(dāng)事人上述違法行為依法作出以下行政處罰：
沒收違法所得65794.83元，并處3,745.663萬元罰款。罰沒款總額：37522424.83元。
請?jiān)诮拥奖咎幜P決定書之日起15日內(nèi)將罰沒款繳到廣州市非稅收入繳款通知書上所列明的中國建設(shè)銀行、中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等銀行。逾期不繳納罰沒款的，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第七十二條第一項(xiàng)的規(guī)定，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款，并將依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局
2023年02月28日
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