首頁資訊賈?。簭娂榫烤骨址噶耸裁?？

賈健：強奸究竟侵犯了什么？

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月14日 13:16

【摘要】我國強奸罪的司法實踐中還存在若干難以正當解釋而長期被“懸置”的問題。這些問題出現(xiàn)的根源在于將強奸罪的法益與其行為規(guī)范及行為規(guī)定的效力相混淆。必須對強奸罪法益中真實性和可損害性的實質(zhì)側(cè)面予以明確化，其決定了強奸罪犯罪論體系的建構(gòu)。在當前性的個體主義盛行的時代，性的自主決定權(quán)法益的實質(zhì)內(nèi)涵應該是“性的身心安寧”。性的身心安寧是違法性判斷的核心，其在構(gòu)成要件階層投射為作為支配構(gòu)成要件建構(gòu)之行為規(guī)范的性的自決權(quán)、性的自主權(quán)，后兩者對性的身心安寧起到了預防性的保護作用。三者能夠分離、應該分離且需要分離。應借鑒域外立法，對我國強奸罪的立法規(guī)范做相應調(diào)整。

【中文關(guān)鍵詞】性的自主決定權(quán)；性的身心安寧；犯罪論體系

一、性刑法中被“懸置”與被“遮蔽”的問題

不得不說，當前我國刑法強奸罪的司法實踐中還存在若干難以正當解釋，進而對其理論根據(jù)長期“存而不論”[1]的問題。

第一，對于“婚內(nèi)強奸”問題，當前司法實踐中的普遍做法是，以“王衛(wèi)明案”等典型案例為指導，認為丈夫在感情確已破裂、婚姻已經(jīng)名存實亡的“夫妻分居”或“訴請離婚”期間，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，可以認定為構(gòu)成強奸罪，這一做法雖符合社會大眾的法感情，但為何在這兩個階段能夠認定為強奸罪，其法理依據(jù)何在？事實上，按照當下強奸罪的法理，無論是否在這兩個階段，丈夫的行為都已經(jīng)侵犯了妻子的性的自主決定權(quán)法益，理應認定為構(gòu)成強奸罪。

第二，對于“先強奸后通奸”的問題，1984年4月26日，由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當前辦理強奸案中具體應用法律若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)中有明確的規(guī)定，“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處”。但這一司法解釋已于2013年1月4日被廢止，因此，嚴格來說，按照目前強奸罪的學理解釋，理應對此種情況認定為構(gòu)成強奸罪，但無疑這種做法將嚴重違背社會大眾的性倫理認知。

第三，對于司法實踐中一些“以其他手段”與婦女發(fā)生性關(guān)系后，婦女認同的情況，也同樣無法得到合理的解釋。例如，男青年陳某平日聽說同車間女工李某的丈夫上晚班。一天夜里，陳偷偷溜進李家，利用李昏睡之機，冒充她的丈夫，同她發(fā)生了性關(guān)系。事后，當李覺察正要呼喊時，得知對方是陳，便不再聲張。原來，李本來就有意于陳，只是礙于情面不敢表白，于是假裝不知情，并繼續(xù)與陳奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家，發(fā)現(xiàn)了此事，當場將陳扭送至保衛(wèi)部門。對此，學界通說認為陳某的行為屬于利用“婦女熟睡”趁機奸淫的強奸罪類型。但這一結(jié)論勢必會與性的倫理認知相違背。

第四，對于司法實踐中發(fā)生的一些特殊案例，似乎也難以兼顧法理與情理，例如，A女與B男在訂婚后的一天晚上，B男欲與A女發(fā)生關(guān)系，但A因為固守傳統(tǒng)觀念而不從，B遂強行與之發(fā)生關(guān)系，后有好事之人將此事舉報到派出所，結(jié)果在婚禮當天派出所不顧A的哭阻，以涉嫌強奸將B強行帶走[2]。對于此類案例，從當前強奸罪的法理來看，確是侵犯了女性的性的自主決定權(quán)法益，理應定罪，但這顯然又違背了常情和常理。

針對以上問題，要想做出既合情理又合法理的判決，從目前來看，似乎只有以下三種途徑：一是等待或積極引導社會大眾的性觀念，使其能夠與強奸罪的法理相契合，但這并不現(xiàn)實；二是通過刑事政策的方式予以解釋和指引；三是通過發(fā)布司法解釋或指導案例的形式予以調(diào)整。但前者違背了“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”的規(guī)訓，破壞了刑法的教義統(tǒng)一性；而后者正是一種將其“懸置”的方法，沒有正視或者說故意回避了上述問題中內(nèi)含的法理根據(jù)。本文認為，其實還存在第四種解決途徑，即反思性刑法的教義學基礎——性的自主決定權(quán)，進而對強奸罪的法理與法規(guī)范進行重新探討和設計[3]。具言之，女性被強行發(fā)生關(guān)系之當下的“不同意”固然能夠表征一般情況下自主決定權(quán)被侵犯的事實，但能否允許一定條件下對這段“孽緣”的事后肯認？這種事后肯認是“‘性’的自主決定權(quán)”的一部分嗎？如果是，那之前的性行為將不能被認為是侵犯了“‘性’的自主決定權(quán)”。對于性的自主決定權(quán)法益的擬制侵犯，應否被被害人事后真實的肯認所取代？如果是，那么，其法理與規(guī)范依據(jù)又是什么？對這些問題的回答，均需要對“性的自主決定權(quán)”法益進行本質(zhì)性的審思，本文認為，這是一個被長期被“遮蔽”在性的權(quán)利觀念之偏見中的深層問題。在回答上述問題之前，有必要分析為什么會在司法實踐中出現(xiàn)以上諸多法理與人情相沖突的現(xiàn)象。

二、現(xiàn)象背后的原因：性的自主決定權(quán)之通說忽略了法益的存在面

通說認為，性的自主決定權(quán)是指婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，包括“是否同意與他人發(fā)生性交”“與誰發(fā)生性交”以及“以什么樣的方式與他人性交”，即性的行為決定權(quán)與性的行為方式選擇權(quán)[4]。但本文認為，這種理解存在以下問題：第一，這一理解其實是對強奸罪行為規(guī)范的再表述，而行為規(guī)范及其效力并非法益。第二，法益之“益”必須具有真實、可損害的特征，即法益的存在面，當前對于強奸罪之法益的理解，缺乏這一實在性特征。第三，當前性的自主決定權(quán)法益包含了對性自主決定的表達自由，剝奪了性自主決定的表達自由等于擬制性地侵犯了性的自主決定權(quán)，但在一些特殊的性表達權(quán)被剝奪的場合，會產(chǎn)生真實的性自主意志與擬制的性自主決定權(quán)被侵犯之間的沖突。

第一，法益本身不能與行為規(guī)范或規(guī)范的效力相混同，否則不但失去了系統(tǒng)外的批判立法機能，且侵蝕了法規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)的解釋機能。實際上，在法益概念的確立者賓丁那里，法益與行為規(guī)范、規(guī)范效力即有混同，賓丁曾區(qū)分了刑罰規(guī)范、行為規(guī)范與規(guī)范的客體，即法益，他認為犯罪人并非因為違反刑法而受處罰，而是違反了先在于刑罰法規(guī)的規(guī)定了其行為準則的一般法令中的“行為法”及其外在表現(xiàn)形式的“行為規(guī)范”，這一行為規(guī)范與刑罰法規(guī)共同確保了人類自由與健全的法律生活，而法益正是這種自由與健全的法律生活的事實面條件，例如，人、物和狀態(tài)，以及環(huán)境面的條件。由于賓丁的行為規(guī)范雖在理論上是先在于刑罰法規(guī)而存在的，但實際上，其又認為行為規(guī)范是被刑法分則各條文吸收在了構(gòu)成要件的規(guī)定之中，只要行為符合了構(gòu)成要件所規(guī)定的命令或禁止規(guī)范，就可以認為其侵犯了法益，可以作為犯罪被處罰。這樣一來，其雖然認為所有的犯罪都侵犯了法益，但此時，法益作為行為的客體，其實已失去了外在、先在和獨立于立法者所創(chuàng)立的刑罰規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)涵。如此，法益概念往往與行為規(guī)范與規(guī)范效力相混淆。例如，其將血親和奸罪的法益理解為“近等血親之間無和奸的狀態(tài)”，反自然性交罪法益理解為“人類只與人類性交的狀態(tài)”等等，但這些其實只是“近等血親之間不得性交”、“人類不得反自然性交”之行為規(guī)范的規(guī)范效力的再表述而已，這導致了法益不但失去了批判立法的機能，還導致法益的實質(zhì)解釋機能大打折扣——解釋的依據(jù)由具備實質(zhì)內(nèi)涵的真實事物，變?yōu)榱耸欠襁`反行為規(guī)范，而后者顯然只需表象上的確認[5]。具體到強奸罪中性的自主決定權(quán)的通說的理解——“婦女有權(quán)決定是否發(fā)生與誰發(fā)生以及如何發(fā)生性關(guān)系”，這其實也只是強奸罪的行為規(guī)范，即“不得強行與婦女性交”及其效力——“婦女不被強行性交的狀態(tài)”的再表述而已。詳言之，“不得強行與婦女性交”的效力——“婦女不被強行性交”中的“不被強行”，可以轉(zhuǎn)換為“婦女對于是否性交與誰性交以及如何性交有決定權(quán)”，這也即是當前通說對于性的自主決定權(quán)的理解[6]。這種混同的問題在于，強奸罪在不法層面的判斷依據(jù)被集中在“是否違背了婦女的意志并發(fā)生了性關(guān)系”這一表象上，遮蔽了我們進一步去發(fā)現(xiàn)強奸行為給婦女帶來的真實的減損變化。強奸罪司法實踐中情理與法理之沖突的若干問題的根源，均源于此。

由此引發(fā)第二個問題，即當前通說的性的自主決定權(quán)之法益中，存在一個具備真實性和可損害性的“益”嗎？必須要對其進行探求嗎？本文認為，通說意義上的性的自主決定權(quán)法益，正是缺乏這樣一種真實的存在面，這違背了法益理論的實質(zhì)，且會影響強奸罪法益解釋機能的充分發(fā)揮。具言之，在法益理論的發(fā)展過程中，圍繞法益概念的實質(zhì)是什么的問題，形成了狀態(tài)論與利益論的立場紛爭。所謂狀態(tài)論的法益概念，是指對于維護個人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念創(chuàng)始人賓丁認為，法益即是在立法者眼中對于作為構(gòu)建法共同體之有價值的健全的生活條件，包括事實條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。而利益論的法益概念創(chuàng)始人李斯特則認為，法益是指法律所保護的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對于當事人的價值。就狀態(tài)論而言，其一貫被認為具有存在意義上的實證性與因果關(guān)系層面上的可侵害性，但利益論的法益概念也并非罔顧法益的存在面，原因在于，利益是主體的價值判斷，而判斷必須有事實的基礎，即是說，值得刑法保護的法益是帶有利益的真實事物，而并非這種抽象的利益本身[7]。

因此，在法益的實質(zhì)性問題上，無論是持何種立場，法益的事實之存在面都是不可或缺的，某種意義上可以說，法益侵害是指減損或消除法益定義中有價值的真實存在。這種法益的真實側(cè)面，一方面發(fā)揮了批判立法的作用——排除一些不具備真實性、可減損的法益類型，另一方面正是由于其真實性，而明確發(fā)揮了法益的解釋機能。有學者認為，“法益概念應該有類如‘觀念的石頭’，能具體可感覺其存在者，始足當之”。{1}57這一判斷的立足點正在于法益的真實存在面。而通說意義上的性的自主決定權(quán)法益，恰恰缺乏這樣一種事實的存在面，具言之，“是否同意發(fā)生性關(guān)系”“與誰發(fā)生性關(guān)系”以及“以什么樣的方式發(fā)生性關(guān)系”，這3項確實是對實現(xiàn)“為了保護強奸罪的法益”有積極意義的保障措施，但都將“發(fā)生性關(guān)系”這一事實面加了“括號”予以了“懸置”，即如果強行“發(fā)生性關(guān)系”的話，究竟是減損或消除了法益主體何種有價值的真實存在，而使得必須賦予被害人“同意與否、與誰以何種方式發(fā)生性關(guān)系”的權(quán)利以保護之？當前并沒有給出答案[8]。從而導致了性的自主決定權(quán)法益的“空心化”。

那么，對于這種真實的存在面之探析究竟有無必要呢？陳忠林教授曾指出：“只要查明犯罪分子用暴力脅迫等手段強奸的婦女具有不愿與罪犯發(fā)生性關(guān)系的特點，就可以定有強奸罪的客體存在，沒有必要追究犯罪行為究竟侵犯的是婦女的性權(quán)利、性自由，還是健康、人格?！眥2}332但本文認為，這一觀點值得商榷。不考慮性的自主決定權(quán)的存在面，將導致在強奸實質(zhì)的違法性判斷問題上，缺失可供判斷的事實依據(jù)。例如，犯罪嫌疑人張某、李某、王某預謀搶劫，三人于某日深夜在公園中尋找作案目標，遇到正在此處談戀愛的錢某(女)和譚某(男)，三人持刀對譚某進行威脅，并從錢某、譚某二人身上搶走現(xiàn)金及手機等物品。后張某見二人并未反抗，就要求二人將衣服脫光并當眾發(fā)生性關(guān)系，譚某、錢某不從。張某對譚某說：“你要不弄，我就把她弄了。”譚某見狀，只好不顧錢某的哭喊——“你咋好意思在這里跟我做這個事??！”強行脫掉了錢某的衣褲，與其發(fā)生了性關(guān)系。后經(jīng)查，案發(fā)前譚某與錢某已經(jīng)多次發(fā)生性關(guān)系。就此案而言，根據(jù)法益衡量說，以當前通說的性的自主決定權(quán)法益的內(nèi)涵來考量的話，將只能得出譚某的行為是不法的結(jié)論，原因在于譚某的行為完全符合強奸罪的構(gòu)成要件。而在違法性層面，譚某行為所侵犯的錢某性自主決定權(quán)法益與其所力圖避免的法益侵害結(jié)果，兩者均違背了錢某的意志，侵犯了不具有實質(zhì)可對比性的抽象的“婦女有權(quán)決定是否發(fā)生性關(guān)系、與誰發(fā)生性關(guān)系以及怎樣發(fā)生性關(guān)系”的權(quán)利，因此，譚某的行為無法用緊急避險來解釋，要想對之出罪，則只有考慮因不具備期待可能性而阻卻有責性了。但本案中譚某強行與錢某發(fā)生性關(guān)系與張某強行與錢某發(fā)生性關(guān)系，給錢某帶來的身心傷害程度顯然是不同的，這一不同正是要依據(jù)強奸罪法益的實質(zhì)側(cè)面，比較得出的。

就第三個問題而言，我國刑法中的強奸罪包含了暴力、脅迫和其他方法，其中，“其他方法”，根據(jù)《解答》的規(guī)定，包括：犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如，利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫。即是說，“其他手段”包括積極制造或消極利用被害人“身心無助”的狀態(tài)與使用“欺騙”的手段。事實上，“其他手段”的強奸行為中蘊含了兩類不同的法益表達行為，一類系被害人在行為時明確通過言行表示出不愿意發(fā)生性關(guān)系的意思表示，例如，婦女雖癱瘓在床，無力反抗，但仍通過語言表達出不愿發(fā)生性關(guān)系的意思。二是被害人在行為時因陷入身心無助狀態(tài)，而無法表達是否愿意發(fā)生性關(guān)系的情形。后一種情況由于被害人對于究竟是否愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系的態(tài)度處于待確定狀況，而往往被稱之為“擬制的”性自主決定權(quán)之侵害。對于該“擬制”侵害設立的正當性基礎，周光權(quán)教授認為，“因為強奸罪中的違背婦女意志應該是指違背正常婦女的意志，如果婦女是不能辨認和控制自己行為的人，由于其不能正常表達自己的意志，只要有與該婦女發(fā)生性交的行為，就應當認定為強奸罪”。{3}30但這一說法一方面認為違背婦女意志系強奸罪的本質(zhì)，另一方面又將其限定為違背“正常婦女”的意志，顯然缺乏正當性基礎。臺灣學者李圣杰則認為：“尤其在性自主權(quán)的擬制侵害的規(guī)定中，更是直接表達了‘我們沒有得到別人的具體同意時，不可以把他人的身體當成是自己發(fā)泄性欲或是滿足性欲的對象’的刑法規(guī)范。就妨害性自主罪所保護的法益而言，這個規(guī)范的呈現(xiàn)，確實是刑法上性自主權(quán)的重心，也才是性自主權(quán)真正的意涵。”{4}34但構(gòu)成強奸罪并不是必須具備發(fā)泄或滿足性欲這一內(nèi)心傾向，同時，這一觀點也混淆了行為規(guī)范與法益之間的關(guān)系，將強奸罪的前行為規(guī)范的內(nèi)容當作強奸罪法益的核心了。這也從某一側(cè)面反映出性自主決定權(quán)核心內(nèi)涵的空虛。

本文認為，“是否同意”包含了實質(zhì)上的“同意與否”(性自主權(quán))，也包含了前置性的“表達是否同意”的權(quán)利(性自決權(quán))。在被害人通過其言行表達出不愿意發(fā)生性關(guān)系的強奸罪中，被害人的性自決權(quán)和性自主權(quán)實際上一并受到了侵害，而“在不知或不能表達”的場合，從形式上看，可以認為，既然性自決權(quán)是前提，那么侵犯了性自決權(quán)，就意味著侵犯了后置的被害人的性自主權(quán)。但真實的情況是，在“不知或不能表達”的場合，表達的權(quán)利與同意與否權(quán)并非前者囊括了后者，兩者其實是相分離的——前者被剝奪，而后者的內(nèi)容待定。那么，“表達的權(quán)利”之權(quán)能能夠大過婦女的實質(zhì)意愿表達嗎？換言之，在第一部分中的第三個問題“陳某強奸案”中，李某發(fā)覺后，不反對甚至樂意與其繼續(xù)發(fā)生性行為，那么刑法還需強行介入嗎？

綜上，當前對作為通說的性的自主決定法益的理解，其實只是強奸罪的規(guī)范效力“不被強行性交的狀態(tài)”的再表述，其不符合法益理論“真實可損害”的本質(zhì)特征，因而不能充當強奸罪所保護的法益，否則不但會造成強奸罪構(gòu)成要件階層的混亂，也無法在違法性階層起到實質(zhì)性指導作用。且正是由于當前性的自主決定權(quán)法益缺乏實質(zhì)的內(nèi)核，導致無力區(qū)分擬制性侵與被害人明確表達自身意愿情況下的性侵，雖然從全面保護被害人性權(quán)利的角度出發(fā)，兩者都具有保護的必要，但“需要保護”并不等于“需要刑法強制保護”，對于擬制性侵而言，其保護的正當性根基何在？本文認為還有待斟酌。事實上，這些問題的解決，歸根結(jié)底，都需要先厘清強奸罪所保護法益的實質(zhì)內(nèi)核。

三、性自主決定權(quán)法益的實質(zhì)內(nèi)核

有必要指出的是，如果將當前對于性自主決定權(quán)之通說理解，當做其法益的全部內(nèi)容的話，可能會產(chǎn)生背離概念的種屬關(guān)系將性的自主決定權(quán)的實質(zhì)歸為抽象的自主權(quán)或是一般的身體支配權(quán)的誤解[9]。1999年我國臺灣地區(qū)”刑法“修正強奸罪章時，就有提案指出：“強奸、強制猥褻等犯行固有害社會風化，但更重要者此乃侵害人性自主權(quán)及身體控制權(quán)之行為，屬侵害個人法益之犯罪，為妨害自由罪之一種形態(tài)?！眥5}125實際上，這兩種抽象的理解涉及到康德與密爾的自主權(quán)概念，康德式的自主理論認為，只有超越了個體欲望的純粹理性通過遵循理性自身給定的普遍法則行動——即能夠成為所有人據(jù)以規(guī)定自己行動的準則，而這要求所有人依次準則行動并不陷于相互反對為前提——人的自主才得以實現(xiàn)。{6}25即是說，在不妨礙到別人依照同樣準則行動時，就能夠被允許按照他自己的意志行動和生活，換言之，如果你不愿意他人違背你的意志與你發(fā)生性關(guān)系，那么，你就不能違背他人的意志與其發(fā)生性關(guān)系。對此，耶魯大學法學院Rubenfeld教授認為，性的抽象自主權(quán)概念是不可能實現(xiàn)的，因為其與康德的自主理論不一致，其認為康德的自主理論是純粹理性的，“而依據(jù)個體欲望行動的人實際上并不自主，只是激情的奴隸”。恰恰因為性本身與人的欲望激情緊密相連，所以性自主權(quán)概念不能成立，應該稱之為身體的支配權(quán)，“強奸與奴役和酷刑遭受著同種根本性的侵犯：受害者的肉體都完全不受自己的控制，由他人掌控和占有”。{7}1372就此批評而言，其實，當前通說的性的自主權(quán)概念恰恰是康德自主理論的體現(xiàn)，即在純粹理性層面，闡述不得違背他人意志與其發(fā)生性關(guān)系之性自主權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。Rubenfeld教授說提出的身體支配權(quán)概念正是在實質(zhì)意義上批判了作為通說的抽象(形式)自主權(quán)說。其實，身體支配權(quán)的觀點某種意義上也可以說是根源于密爾的自主權(quán)理論，密爾從最大多數(shù)人的最大幸福出發(fā)，認為個人有促進自己利益的強烈愿望，“對于一個人的福祉，本人是關(guān)切最深的人”，因此，“人類之所以有理由有權(quán)可以各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的就是自我防衛(wèi)……人們不能強迫一個人去做一件事，或者不去做一件事……任何人的行為……在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的?！眥8}10但身體支配權(quán)說同樣將“性”本身排除出了性的自主權(quán)法益，使之成為一個抽象的“無性”的自主決定權(quán)概念，這無疑判決了諸如以保護性的自主決定權(quán)的罪名的消亡，正如達博教授所言：“鑒于這些觀點認為性犯罪是違反了自主權(quán)，這一觀點是否揭示了這些犯罪的具體性質(zhì)？性自主如何與作為法益的隱私及人的尊嚴之一般自主相關(guān)？如何與其他方面的個人自主，例如身體或心理的自主相關(guān)？將性犯罪概念化為侵犯性自主權(quán)是否因此預設了犯罪的一般概念就是違反自主權(quán)的呢？……將性犯罪納入到關(guān)于犯罪和刑法的一般自由的概念中，會否抹殺掉他們本質(zhì)的和獨特的性別特征？”{9}667不得不說，這些疑問正好戳中抽象自主權(quán)說與一般身體控制權(quán)說的要害。如果這一說法成立的話，那強奸罪將會和以保護一般自由權(quán)法益為目的的“強制罪”難以區(qū)分[10]。

此外，性自主決定權(quán)法益也無法容納性的社會風化在內(nèi)。由于我國自1979年刑法以來，一直將強奸罪歸入在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”章中[11]。因此，在我國刑法學界尚未出現(xiàn)將強奸罪的法益單純理解為性風化的觀點，但需要注意的是，有學者認為“我們認為，強奸罪侵犯的客體是婦女對與之不具有婚姻關(guān)系的男子拒絕發(fā)生性交的權(quán)利……”{10}887張明楷教授也提出：“已婚婦女的性自主權(quán)的最核心內(nèi)容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交。”{11}868這一觀點試圖從作為刑法教義學之基石的法益理論的高度，解決婚內(nèi)強奸的可罰性難題。但是，“不與丈夫以外的男子性交的權(quán)利”表面上看是權(quán)利，可其背后的邏輯卻是“不得拒絕丈夫所提出的性交請求”，但我國刑法和憲法均沒有對已婚婦女施加諸如“必須同意與丈夫性交”的義務，這等于無理由地限縮了已婚婦女的性自主權(quán)。這其實是“已婚婦女必須守貞”的性倫理的另類表述，而作為現(xiàn)代自由社會刑法基石的法益理論，無論如何不能容納一個包裹著“個人權(quán)利”外衣的傳統(tǒng)性倫理，作為性自主決定權(quán)法益的內(nèi)核。

應該說，探討性自主決定權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵不能離開處于當下社會中的個體對于性的真實感受[12]。本文擬從正反兩個方面予以實證闡述，即從正面揭示當前個體對于性的觀念，以真實了解性對于當前的社會個體究竟意味著什么。進而從反面揭示性的自主決定權(quán)被侵害給主體究竟帶來了何種困擾。只有這樣，才能真正厘清強奸罪要保護法益的真實內(nèi)涵。

就前一方面而言，中國人民大學性社會學研究所曾在1999年8月到2000年8月間召集了36位調(diào)查員，對當前國人的性態(tài)度做過一次全國性的分層抽樣調(diào)查(有效應答率是76.3%，共3824個樣本)[13]。

總體調(diào)查結(jié)果如下：

（表略）

從上表中可以得出，隨著年齡代際的降低，該表列舉的全部指標都出現(xiàn)了顯著的增加，且城市代際增加更為顯著。這顯示出性之于個體，正在打破性倫理的束縛，回歸到快樂主義、個體主義之性本然狀態(tài)。另外，根據(jù)香港游樂場協(xié)會及香港理工大學應用社會科學系于2013年3月至6月間，對“青少年與性及未婚懷孕”情況進行的調(diào)查(訪問了355名年齡介乎13歲至24歲的青少年，男性187人，女性168人)。發(fā)現(xiàn)當中79.7%曾有性經(jīng)驗，比2008年同類調(diào)查時的63%更高。約70%受訪者于15歲前發(fā)生第一次性行為，平均年齡為14.7歲，最年輕的只有11歲。調(diào)查又發(fā)現(xiàn)，受訪者平均曾有7.7名性伴侶，當中16歲以下受訪者，平均有6.26名性伴侶，比2008年時的4.4名有所增加。受訪者與性伴侶的關(guān)系除了戀人，還有24%是普通朋友，更有27%是網(wǎng)友、陌生人及性交易對象[14]。這些調(diào)查結(jié)果反映出，當前社會個體的性觀念確實是愈發(fā)開放。性不再依附于愛情或婚姻，享受性快樂、愉悅自身成為發(fā)生性行為的直接目的，性已然具備了對于個體生存質(zhì)量的獨立價值。

從反面看，在性侵害過程中和性侵結(jié)束后，給被害人帶來的除去身體上的傷害外，更本質(zhì)地還是心理和精神上的侵害。具體包括：

一是基于性侵的惡心感。一系列精神分析學和實驗心理學成果表明，人之所以會產(chǎn)生生理惡心感，是為了逃避動物性和必死性，其核心信念是，如果我們接受了動物(包括人類)的分泌物，我們就會被貶低成動物，而如果我們吸收了腐敗，或與其來往，我們就會變得會死、腐敗。這些惡心的原始對象包括排泄物、體液和尸體等等。{12}667在強奸過程中，被害人往往會感覺自己被行為人的體液所污染、侵入，對自身人格認知產(chǎn)生了錯誤貶低，進而造成惡心感。這種心理狀態(tài)在性侵受害者的實證材料中經(jīng)?？梢奫15]。

二是基于人格貶低的羞恥感和焦慮感。心理學研究表明，女性的性客體化現(xiàn)象往往會造成羞恥感與焦慮感，{13}173-206而性騷擾、強奸等性侵犯，可謂是性客體化現(xiàn)象中的極端形式。在筆者最近組織的“對于性侵害罪的看法的訪談”調(diào)查中，有訪談者就指出，她覺得自己只是一塊供人發(fā)泄的肉，是一個純粹的物[16]。

三是被侵犯后的精神傷害。性侵被害人在遭受性侵后，往往會產(chǎn)生強暴創(chuàng)傷癥候群(屬于創(chuàng)傷后壓力癥候群的一種)，癥狀可能表現(xiàn)為：麻木、感官遲鈍、情感記憶功能和思考失序、嘔吐、惡心、執(zhí)著于清洗、歇斯底里、荒亂與哭泣、混亂、對他人的反應非常敏感、持續(xù)焦慮、無助感、持續(xù)恐懼或憂郁、情緒在相對快樂和憂郁憤怒間擺蕩、睡眠不穩(wěn)，例如逼真的夢、重復的惡夢、失眠、夜驚、解離現(xiàn)象(感覺自己不在自己體內(nèi))、依賴因應機制，例如自殘、物質(zhì)、宗教、家庭等，飲食失調(diào)、食欲失調(diào)、害怕處于人群中、害怕獨處、害怕男性、害怕出門，廣場恐懼癥、害怕與加害者相關(guān)的某些東西、對陌生人產(chǎn)生猜忌、偏執(zhí)感、有些人對所有人都抱著恐懼等等。

以上內(nèi)容，均是被性侵后給被害人所造成的精神上的侵擾，因此，本文認為，性的自主決定權(quán)法益的實質(zhì)內(nèi)核是一種對主體的個人自我實現(xiàn)具有積極意義的真實、可感、可受行為之因果侵害的實在對象——構(gòu)成主體身心完整之一部分的性的身心安寧，性侵給被害人造成的法益存在面減損即為這種性的身心安寧的狀態(tài)被打破所帶來的真實的傷害。

明確了性的身心安寧這一實質(zhì)內(nèi)涵，就使得通說意義上的性的自主決定權(quán)法益直接回到了性本身，如同法益論者所言，無法被人在經(jīng)驗上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。{1}17至此，性的自主決定權(quán)法才可謂名副其實。正如登厄魯斯所言：“屬于我們的東西(Quodnostrum est)可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種就是我們所負擔義務的東西?！眥14}335對于前者來說，例如，身體、生命、健康等等，這些不能認為是一種權(quán)利，否則無異與說“我對我”擁有權(quán)利，這并非是將“我”當做主體，而是當做客體來對待。性及性的載體和被侵害后的狀態(tài)顯然是本來就屬于“我”的東西，從這一點來說，擁有性的身心安寧之內(nèi)核的性的自主決定權(quán)概念較之通說，更為尊重人本身?；诖耍瑥娂樽锊⒎切袨榉?，而是侵害犯，進一步說，由于性的身心安寧一般呈現(xiàn)出持續(xù)的身心傷害，因此，是侵害犯中的狀態(tài)犯。我國傳統(tǒng)觀點認為強奸罪是行為犯，原因在于強奸罪中不存在一個物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果，完成了奸淫行為，強奸罪就達到了既遂，這一觀點正是建立在強奸罪的法益是性的自主決定權(quán)的基礎上的，但如果從性的身心安寧出發(fā)，就勢必得出，強奸罪以對性的身心安寧的侵害為犯罪既遂的標準，進言之，性交行為結(jié)束后，性的身心安寧被侵害的狀態(tài)將一直持續(xù)，因此，強奸罪并非即成犯，而是狀態(tài)犯。

至此，本文從正反面剖析了強奸罪保護法益的應然內(nèi)涵，但問題并未完結(jié)，仍有必要考察以下問題：第一，通說意義上的性的自主權(quán)概念應否該被拋棄？第二，如果仍有存在的必要，那么其與性的身心安寧之間究竟是什么關(guān)系？這正是下一部分要闡述的內(nèi)容。

四、性自主決定權(quán)的教義學構(gòu)造

由上所述，性的自主決定權(quán)可以分為性的自主權(quán)和性的自決權(quán)，前者是實質(zhì)上的“同意與否”，而后者是前置性的“表達是否同意”的權(quán)利。本文認為，性的自主權(quán)和自覺權(quán)與性的身心安寧之間，并非簡單的后者取代前兩者的關(guān)系，性的自主權(quán)和自決權(quán)仍有必要存在，就此而言，性的自主決定權(quán)作為一個已經(jīng)被長期接受的法益概念，在其內(nèi)涵由單一向復式結(jié)構(gòu)調(diào)整的前提下可以存續(xù)。

本文意義上的性的自主決定權(quán)法益應該是一個諸如“堅果”一樣的結(jié)構(gòu)，內(nèi)部是性的身心安寧之“核”，外部的“保護層”是根據(jù)性的身心安寧之“核”的內(nèi)涵和保護其之所需所設定的性的自主權(quán)和自決權(quán)，前者是強奸行為違法性判斷的核心，而后者作為“不得違背婦女意志與之性交”的行為規(guī)范，支配強奸罪構(gòu)成要件的建構(gòu)[17]。具體而言，性的身心安寧無法脫離作為行為規(guī)范的性的自主權(quán)和自決權(quán)的保護而獨立存在，三者之間，能夠分離、應該分離且需要分離。

第一，三者并非一體，而是能夠分離的。從邏輯上看，正如有學者所言：處分權(quán)是法益與法益主體的關(guān)系而非法益本身，故應區(qū)別處分權(quán)的侵害和法益這一客觀價值的侵害。{15}235性的自主權(quán)與性的自決權(quán)屬于被害人如何處置自己身體，對待性的身心安寧的問題的，這兩者被違反與性的身心安寧被侵犯之間并非一回事。具體到性的身心安寧之本體構(gòu)造上看，其是一種涉身性的法益，但又與身體并非一體，這一點與同為保護人身法益的故意傷害罪不同。就故意傷害罪而言，其法益有身體的完整性和生理機能的健全性兩種觀點，但無論哪種觀點，都是與作為行為對象的“身體”是一體的，損害了身體就已經(jīng)或多或少對法益造成了侵害。而性的身心安寧與作為其載體的身體之間并非一體，未經(jīng)同意的性交行為侵犯了身體，原則上會造成性的身心安寧的損害，但也并不必然，文章開頭所提出的四種情形即是例外。

第二，三者之間應該分離。性的身心安寧從其本質(zhì)來說是一種心理和精神層面的涉身性感知，難以在構(gòu)成要件的客觀層面予以定型(但并不是說就因此無法具相)，所以要想賦予諸如強奸等性犯罪的外部輪廓(構(gòu)成要件)，就只能依靠性自主權(quán)和性自決權(quán)之具相的行為規(guī)范的外化，即是否有違背婦女“是否發(fā)生性交、與誰性交及如何性交”的意志的行為。換言之，性的自主權(quán)、自決權(quán)應當充當建構(gòu)強奸罪構(gòu)成要件之核心的任務。

第三，三者的分離具有機能性的作用。具言之，性的身心安寧需要確認性的自主權(quán)和性的自決權(quán)的效力以提供前置性的保護。如上所述，故意傷害罪所保護的身體完整性或生理機能健全性法益與性的身心安寧不同，前者與身體是一體的，而故意傷害罪之“不得傷害他人身體”的行為規(guī)范的設置本身就是對身體的保護。但性的身心安寧與身體之間則具有間隙，如果要等到性的身心安寧被確定損害之后再對行為的不法進行確認，這等于放棄了保護性的身心安寧的第一道陣地——身體，作為犯罪對象的身體將承受直接的沖擊，畢竟身體被侵害的程度越深，性的身心安寧被損害的可能性才越大，這不但無法實現(xiàn)刑罰的預防機能，反而是放縱了性侵。因此，有必要賦予性的身體控制權(quán)或曰處分權(quán)——具相為性的自覺權(quán)和自主權(quán)——以適當?shù)匚?。即將其置于?gòu)成要件中，使之成為防衛(wèi)性的身心安寧的第一道防線，前置性地起到充當從構(gòu)成要件中演繹出來的行為規(guī)范——“不得違背被害人的意志與其發(fā)生性關(guān)系”——的作用，進而成為一般國民的行為準繩而對性的身心安寧的保護發(fā)揮積極的一般預防作用(一種間接的保護，即通過保護身體來間接保護性的身心安寧)[18]。

本文進而認為，以性的自主權(quán)、自決權(quán)為核心建立起來的強奸罪的構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)，而非存在根據(jù)，具有違反婦女意志強行與之發(fā)生性交的行為[19]，就可以形式上推定具有違法性，即侵犯了性的身心安寧，但不能說符合了該構(gòu)成要件就具備了違法性。如果被害人自我確認沒有造成對性的身心安寧的侵擾，就可以從實質(zhì)上認定阻卻了違法性。如此，這里需要論證兩個方面的問題，一是強奸罪的構(gòu)成要件為什么說只是違法性的認識根據(jù)，而非存在根據(jù)；二是被害人對于性的身心安寧有無的自我確認為什么可以阻卻違法。

就第一個方面的問題而言，涉及到構(gòu)成要件究竟是違法性的認識根據(jù)還是存在根據(jù)的問題。如果說構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，那么，違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系進而造成婦女性自決權(quán)或性自主權(quán)被侵害的結(jié)果的行為本身即具有違法性，如果不存在法定的違法阻卻事由，則行為即認定違法，此處無需也無法介入一個是否實質(zhì)性地侵犯了婦女性的身心安寧的判斷。就此，本文在構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系問題上，持構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)的觀點，當然，這并不是說為了能夠妥當解決特殊問題而投機性地考慮更為一般的問題，而是認為存在根據(jù)說本身就存在問題。

具體而言，如果承認統(tǒng)一的法秩序下的違法性的話，則持構(gòu)成要件是違法的存在根據(jù)說的學者，會認為行為符合構(gòu)成要件就等于具有了違法性，因為立法者在選擇行為類型時，勢必會考慮將具有違法性的行為挑選出來，進而類型化為構(gòu)成要件的規(guī)定。{16}26但是，針對具有正當化事由的個案又如何解釋呢？存在根據(jù)說的代表人物梅茲格爾認為，在不存在正當化事由的案件中，行為符合構(gòu)成要件，就具有了特殊的違法性，而在具有正當化事由的案件中，是在整體法秩序的意義上，沒有違法性。換言之，通過構(gòu)成要件得出的具有特殊違法性的判斷是暫時的，如果存在違法阻卻事由，這一判斷就可以例外地予以阻斷。蔡桂生博士將其表述為在違反刑法上的禁令或者命令的意義上，構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，而只有在確定存在正當化事由的個案上，構(gòu)成要件符合性才是違法性的認識根據(jù)。{17}176但是，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系問題，是先于“如果存在正當化事由時要如何處理”的一般性問題，如果說，一般情況下是存在的根據(jù)，而在特殊情況下是認識的根據(jù)，那么，從邏輯上可以證明存在根據(jù)說是不周延的，其認定結(jié)果取決于特殊情況是否存在[20]，如此，還不如承認構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)。

另外，立法者在選擇行為類型時究竟是出于何種目的，這一問題只是學者基于理論建構(gòu)的需要而做的學術(shù)假設。因此也可以說，立法者在選擇行為類型時，基于一般預防的考慮，在構(gòu)成要件階段以“不得做……”或“必須做……”的行為規(guī)范為建構(gòu)基礎，而非籠統(tǒng)地說，立法者在選擇構(gòu)成要件時所挑選的就是具有違法性的行為類型。所以行為規(guī)范與法益被侵害之間，并非同一關(guān)系，即使違反了作為行為規(guī)范的命令或禁令，是否就一定侵犯了各本條所保護的法益還不確定[21]，還要確定是否具有法定的違法阻卻事由。另外，“在有利于行為人的方向上，并無罪刑法定原則的制約，因而，也承認‘超法規(guī)的違法阻卻事由’”，{18}39而超法規(guī)的違法阻卻事由的認定，顯然需要積極地從實質(zhì)違法性的角度予以考慮?？梢哉f，行為符合了構(gòu)成要件，無論是從邏輯關(guān)系、認定效率、立法目的還是從理論本體的角度來說，都不能認為構(gòu)成要件系違法性的存在根據(jù)。由此，行為符合了強奸罪的構(gòu)成要件，即以違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系，形式上就可以推定侵犯了婦女的性的身心安寧，具有違法性，但如果被害人自我確定該行為并沒有侵害到其性的身心安寧，依本文觀點，則可以實質(zhì)性地阻卻違法。

這樣就必然面臨第二個方面的問題，本文認為，被害人對于性的身心安寧的自我確認不同于刑法中的被害人同意與被害人承諾。通說認為，同意是指排除構(gòu)成要件的該當性的事由，而承諾則屬于法律沒有明文規(guī)定的阻卻違法性的事由。{19}368-369所謂被害人同意，例如在婦女答應與男子發(fā)生性關(guān)系的場合，男子的行為不符合強奸罪的構(gòu)成要件。但是，被害人自我確認性的身心安寧是否被侵害的前提顯然是構(gòu)成要件已經(jīng)符合，這正是與被害人同意的區(qū)別。而對于被害人承諾來說，事實層面上的法益侵害是否發(fā)生已經(jīng)不重要了，在承諾做出的時點(通說認為必須是行為時，另有觀點認為是結(jié)果發(fā)生時)，即使法益侵害的結(jié)果客觀地發(fā)生了，但從規(guī)范層面上也因為存在法益持有人的自我放棄，而對是否需要確認違法變得無關(guān)緊要了，與此相對應，性的身心安寧的自我確認則是對法益是否被侵害的一種事實層面的確認，一旦確認被侵害，等于說結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，即不存在承諾放棄的余地了。那么，為什么被害人有自我確認性的身心安寧是否被侵害的權(quán)利呢？或者說，這種確認權(quán)存在的根據(jù)是什么？實際上，這既不是法益衡量的結(jié)果——因為是否受侵害還未確定；同理，也不能用社會相當性理論去解釋；另外，也不涉及到基本法上的“行為自由”[22]，因為對“是不是存在”的確認是“是不是有放棄的自由”的前提。本文認為，這涉及到是否“尊重人”的問題?，F(xiàn)代的法益概念及建立在此之上的刑法無不是以自由為思想根基的，如果進一步探究，自由的本質(zhì)正是體現(xiàn)為并必須要體現(xiàn)為“尊重人”，正如康德所言：“一般而言，為自己設定某個目的的能力，是人性(與獸性有別)的顯著特征?！眥20}552自由的刑法基于保持自身自由實在性的要求，就必須對人為自己設立目的的能力保持尊重，否則即不但否定了自身，也是對他人實在性的侮辱。{21}160被害人對性的身心安寧的自我確認實際上正是主體對于外界對待他的方式的價值評價，是主體自由之享有的現(xiàn)實化，因此，自由的刑法必須尊重這種確認。當然，刑法尊重人并非絕對，還要考慮到與刑法的父愛主義之間的平衡，刑法的父愛主義主張在某些領(lǐng)域刑法為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。但是，刑法在考察這一“公民自身的利益”存否時，如果單憑自身的力量難以得出真實評價的話，那么，就必須讓位于被害人的自身認知，否則即是極端的法律家長主義。即是說，并非在任何強制性交的場合，被害人都遭受了性的身心安寧的侵害，刑法不能基于客觀上存在強制，就認定強奸罪的成立。這時，應該聽取被害人發(fā)自內(nèi)心的聲音，讓其進行自我確認。當然，這種自我的具身體驗，從心理學的結(jié)構(gòu)來看，非常復雜，刑法無法做到從本體上進行還原并規(guī)范評價，但從結(jié)果的角度，刑法的強制客觀認定應該讓位婦女的自我內(nèi)心確認，否則，不但是“不尊重人”的體現(xiàn)，還可能會使自身陷入于“不義”之中——例如，第一部分中的例子——使得全部的刑法目的與刑罰目的的現(xiàn)實期待落空，造成法理與情理的沖突。

那么，被害人對于違法存否的自我確認進而阻卻違法性的做法，是否會導致普遍的直接用法益論的思考取代構(gòu)成要件的判斷呢？本文認為，無需顧慮這一問題，因為立法者在設立構(gòu)成要件時，通常是圍繞著法益展開的，正如陳志龍教授所言：“任何犯罪行為構(gòu)成要件(Straftatbestand)系某一規(guī)范的要件化，而此規(guī)范必須系在某特定法益遭受侵害或危險，而為保護法益的目的下而制定之。法益在此，即為犯罪構(gòu)成要件之基礎?！眥1}68構(gòu)成要件能夠較精準地反映法益被侵害的樣態(tài)，而被害人對于性身心安寧法益被侵犯與否的內(nèi)心確認，則是一種特例，不會也無法否定構(gòu)成要件是違法類型的一般規(guī)則，不具有可推及性。另外，這種階層推導的特殊情形從有利于行為人，限制刑罰權(quán)的角度出發(fā)，并沒有違反作為現(xiàn)代罪刑法定主義之根基的自由和人權(quán)保障原則。因此，也不能說其破壞了構(gòu)成要件所承載的罪刑法定主義的實質(zhì)機能的發(fā)揮，而應該說，構(gòu)成要件在將從客觀上看，極有可能侵犯性的身心安寧的行為予以類型化規(guī)定，在尊重被害人自我意志的要求下，將是否侵犯的判斷權(quán)交由被害人自我確認，兩者從形式與實質(zhì)層面有機達成了刑法的法益保護和人權(quán)保障機能。

五、性的自主決定權(quán)與刑事立法的改造

以上關(guān)于性的自主決定權(quán)的教義學構(gòu)造的討論，本身雖屬純粹的學術(shù)性問題，但不能不說其討論的結(jié)果對于強奸罪的刑事立法具有指導作用。從強奸罪的立法上看，需要考慮：一是將性的自主決定權(quán)拆分為性的自主權(quán)與性的自決權(quán)，分別通過設立強制性交罪和乘機性交罪予以保護；二是針對諸如婚內(nèi)強奸等特殊強奸類型，可以考慮引入準親告罪的立法規(guī)定。

具體而言，如前文所述，性的自決權(quán)是“表達是否同意”的權(quán)利，而性的自主權(quán)則是事實上同意與否的權(quán)利。性的自決權(quán)被侵害，從邏輯上看，侵犯了性的自決權(quán)就等于侵犯了性的自主權(quán)，但從實質(zhì)上看，性自決權(quán)與性的身心安寧之間的距離較之與性自主權(quán)與性的身心安寧的距離更為遙遠。行為雖侵犯了性的自決權(quán)，但由于被害人的內(nèi)心意愿不確定，因此，性的身心安寧是否侵犯也處于不確定狀態(tài)。對此，諸如德國、日本和我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)刑法在強制性交罪(或強奸罪)之外，專門設立了對無能力抗拒之人的性侵罪名，例如，《德國刑法》第177條“性的恐嚇；強奸”罪規(guī)定：(1)行為人1.使用暴力，2.通過對身體或生命具有現(xiàn)實危險的威脅或者3.利用被害人被無保護地交給行為人的影響的狀況；恐嚇他人忍受行為人或者第三者對其進行的性行為或者對行為人或者第三者實施性行為的，處不低于一年的自由刑。而其第179條規(guī)定的是“對無抵抗能力者進行性的亂用”罪：(1)行為人對1.因為精神的或者心靈的疾病或者包括癮病的障礙或者因為深度的意識錯亂或者2.身體上；無能力抵抗的人，通過利用該無抵抗能力對該人實施或者使該人對自己實施性行為而亂待的，處6個月以上十年以下的自由刑。我國臺灣地區(qū)“刑法”第221條“強制性交罪”也規(guī)定：“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。”第225條“乘機性交猥褻罪”規(guī)定：“對于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其它相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其它相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之?！毙枰赋龅氖牵@里“對無抵抗能力者進行性的亂用”罪和“乘機性交猥褻罪”都只是消極的利用無能力抵抗的狀態(tài)，不包括積極的使用暴力或欺騙致使被害人陷入欠缺抵抗能力的狀態(tài)。另外，就乘機性交罪的法定刑設立問題，林東茂教授認為正是由于“強制性交罪的犯罪能量與對于被害人的威脅，遠大于乘機性交罪，所以舊法強制性交或強制猥褻的處罰，才會重于乘機性交或猥褻”。{22}124還有學者認為，乘機性交罪侵犯的是被害人的潛在行為選擇自由，因此其不法程度應該輕于侵犯被害人現(xiàn)實行為選擇自由的強制性交罪[23]。但本文認為，這里乘機性交罪與強制性交罪的規(guī)范差異，不應該體現(xiàn)在法定刑上，實際上，基于乘機性交罪的對象往往是弱勢群體，且一旦行為后被害人不認同，那么，其不法將與強制性交罪一致。本文認為，這種差異應該體現(xiàn)在，乘機性交罪應具備一種能夠承載尊重被害人內(nèi)心自我確認性的身心安寧是否被侵犯之決定的機制。對此，可以借鑒我國澳門地區(qū)《刑法》，其在區(qū)分了157條“強奸罪”和第159條“對無能力抗拒之人之性侵犯罪”之后，又對后者設立了告訴乃論的條款。其第172條(告訴)規(guī)定：“第158條、第159條、第161條、第162條、第165條至第169條所指之罪，非經(jīng)告訴不得進入刑事程序，但因該等犯罪引致被害人自殺或死亡者，不在此限。二、在上款所指之情況下，如被害人未滿12歲，且基于公共利益之特別理由，檢察院須開展有關(guān)訴訟程序?！睂Υ艘?guī)定，本文認為，該條確有必要，這恰當?shù)貫楸缓θ颂峁┝藘?nèi)心確認的規(guī)范余地，一定程度上避免了諸如本文第一部分第三個案例中法理與情理的沖突，對此大陸刑法有必要予以借鑒。我國學界慣常認為，《刑法》第236條強奸罪中的“其他手段”是指暴力、脅迫手段以外，其他使被害婦女不知反抗或不能反抗的手段，如用藥麻醉，用酒灌醉等。事實上，“用藥麻醉、用酒灌醉”是直接強行灌酒或喂藥，還是采用欺騙手段抑或喂藥、勸酒時并未產(chǎn)生奸淫的目的，只是單純利用抵抗不能的情形，指代不明。本文認為，如果是直接強行灌酒或喂藥的話，應屬于使用暴力的強制性交的類型。而采用欺騙手段的喂藥、勸酒，屬于積極制造被害人身心無助的強制性交，而喂藥、勸酒時還沒有產(chǎn)生奸淫的目的，待被害人陷入意志不清狀態(tài)后才產(chǎn)生該意圖，進而與之發(fā)生性關(guān)系的，屬于消極的利用被害人身心無助欠缺抵抗的“乘機性交”或“對無能力抗拒之人之性侵犯”的情形。

綜上，本文認為，我國大陸地區(qū)刑法有必要借鑒澳門地區(qū)刑法中對于侵犯性自決權(quán)的行為設置告訴乃論條款的做法[24]。當然，對于告訴乃論的范圍還有必要進一步討論。對于婚內(nèi)強奸和被強奸后又通奸的情形[25]，都應該納入告訴乃論的范圍，以避免出現(xiàn)刑法陷入情理與法理之實踐沖突的尷尬境地。即是說，對于第一部分中第一、三兩個問題，雖然違背了強奸罪的構(gòu)成要件中所設定的行為規(guī)范，但這些情形是否侵害了婦女的性的身心安寧還有待婦女自我確認，因此，有必要設置一個告訴乃論的程序承載條款，以在強奸罪的法理與情理之間設置一個緩沖機制。對于第一部分第四個問題，如果嚴格按照本文的法理分析，如果侵犯婦女的性的自主權(quán)后，婦女如果確認其并未產(chǎn)生性的身心安寧的損害，則應該阻卻違法判斷，不應認定為強奸罪，這一點在一些特殊的約會強奸、熟人強奸(諸如第一部分中第四個問題中的案例)越來越多的情況下，具有特別的教義學意義。但是，在目前我國的整體性觀念狀態(tài)下，民眾還難以接受，因此，當前不宜將其納入告訴乃論的范圍，不過，法官在具體審查中要注意傾聽被害人的意見，積極運用刑事和解、酌定不起訴制度、緩刑等等對被告予以出罪化考慮。但是，假以時日，隨著性的個體主義觀念深入人心，本文認為，仍有必要將之納入告訴乃論的范圍。

綜合全文，本文概要性的觀點是，強奸罪的被害人既有對違背其意愿的性行為說“不”的權(quán)利，但也有在面對刑法的無謂介入時，肯認已被自己的內(nèi)心所認同的性行為的權(quán)利。性刑法尊重女性，更重要的是要還原并尊重性自主決定權(quán)的本來樣貌，而非基于某種想象的價值設定，諸如“與男性相比女性是天生弱勢的，需要刑法的特別保護”等等，使自己陷入不義和進退維谷的尷尬境地。

【注釋】基金項目：國家社科基金重點項目(14AZD135)“依法治國和以德治國的關(guān)系研究”；中央財政支持地方高校建設項目“特殊群體權(quán)利保障與犯罪預防研究”；西南政法大學2017年度青年創(chuàng)新團隊項目“犯罪化背景下公共安全的刑法保護問題研究”

作者簡介：賈健(1983—)，男，安徽蕪湖人，西南政法大學法學院副教授，重慶大學博士后。

[1]胡塞爾提出了現(xiàn)象學中的“懸置”理論，他認為要把握認識事物的本質(zhì)，必須將一切有關(guān)客觀與主觀事物實在性的問題都“存而不論”，將其“擱置”起來，使人擺脫這些充滿假設之問題的干擾，從而澄清被各種假設所充塞了的人的意識，也就是說要使人能轉(zhuǎn)向意識的內(nèi)容本身，通過直接的、細微的內(nèi)省分析，“回溯到事物本身中去”。參見全增嘏主編：《西方哲學史》，上海人民出版社1985年版，第752-765頁。本文借用這一詞匯，來比喻當前刑法學對于強奸罪之法益本體的研究，正是“存而不論”，在面對具體問題時，往往憑借所謂的刑事政策、典型案例、司法慣例甚至包括失效的司法解釋等來做出似是而非的判斷，歸根結(jié)底是憑“直觀感受”在判斷。本文正是要回到“物本體”中去，去探究強奸罪法益的真實構(gòu)造，以期為這些實際問題的解決提供一個統(tǒng)一的、基礎性的教義學根據(jù)。需指出的是，對于奸淫幼女犯罪，其侵犯的法益究竟是兒童的身心健康還是性的自主決定權(quán)，關(guān)涉到刑事政策、社會政策和一國兒童身心發(fā)育水平等等，這超出了本文的主題范圍，因此，本文所討論的性的自主決定權(quán)的主體暫不包括未成年人在內(nèi)。

[2]蘇力教授也曾談到過一個類似的案件。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第43頁。

[3]需要指出的是，與以上案件的結(jié)論相比，本文更加關(guān)注分析工具及其分析過程的正當性。本文并非主張對于“婚內(nèi)強奸”、“先強奸后通奸”以及“利用其它手段與婦女性交后婦女認同”等案件應一律予以出罪才是正當?shù)模窍Ｍ柚鷮娂樽锓ㄒ娴闹匦绿接?，為司法實踐中強奸案件特別是諸如此類的“兩難”案件，提供一個能夠得出最接近于“既合情理又合法理”之判決的規(guī)范分析工具。經(jīng)由這一工具分析得出的結(jié)論，就以上兩難案件而言，無論最終是否認定為強奸，較之當前，則更具正當性。

[4]應該說，刑法中的性的行為方式選擇權(quán)是包含于性的行為決定權(quán)之中的，換言之，刑法不單獨保護性的行為方式選擇權(quán)，例如，即使婦女對與行為人發(fā)生性關(guān)系的地點和方式非常反對，但只要沒有影響其是否與某人發(fā)生性關(guān)系的決定，刑法是不會予以介入以單獨保護其性的行為方式選擇權(quán)的。

[5]客觀地說，雖然賓丁之后對于法益的界定方法多種多樣，但將行為規(guī)范或規(guī)范效力與法益相混同的錯誤，仍不斷出現(xiàn)。例如，我國刑法學界普遍將重婚罪的法益理解為“一夫一妻制度”、丟失槍支不報罪的法益理解為“國家對槍支的管理制度”、毒品類犯罪的法益是“國家對毒品的管理制度”等等，這些其實都是規(guī)范本身或者說都是規(guī)范被遵守的效力狀態(tài)而已，并沒有深入到如果這種規(guī)范或被遵守的狀態(tài)被打破，外界將發(fā)生何種損益的變化。

[6]將法益歸結(jié)為權(quán)利，也是不妥當?shù)?，“法益本身不是?quán)利”，無論如何，權(quán)利只能被違反，而不能被侵害，只有權(quán)利的事實面，才能被侵害。

[7]Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG. K?ln?Berlin?Bonn?München2002. S31.這里可以借用許廼曼教授在探討刑法教義學的本體論基礎與規(guī)范性評價之一體關(guān)系時曾舉的亞馬遜河上下船的例子以說明，即大都市的地鐵，乘客一般是先下后上，以避免擁擠，但在亞馬遜河流域，由于河水波動，無法做固定的上岸碼頭，人們只有站在河水中等待上船，為了免遭饑餓的食人魚的攻擊，就必須讓在水中等待的乘客先上船，雖然這樣不免相互碰撞，造成傷害，但與食人魚造成的嚴重傷害程度對比，顯然是輕微多了?！驳隆吃S迺曼：《作為學術(shù)的刑法釋義學》，呂理翔譯，載許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風和煦學術(shù)基金2006年版，第150頁。事實上，如果亞馬遜河流域為此訂立了一條有利于保護“乘客人身安全”的法規(guī)范，即“乘船時，必須先上后下，否則處以……”但假如有一天，該流域不再需要輪船通航，沒有乘客排隊登船了或者沒有食人魚出現(xiàn)了，那么，該利益所附著的事實基礎就沒有了，如果繼續(xù)通過這一規(guī)范來維持該利益的價值判斷——“有利于乘客乘船時的安全保障”，就成為毫無意義的價值設定。

[8]但顯然不能說強奸行為的實質(zhì)是減損了這種自我決定權(quán)本身，否則即是將強奸罪理解為一種對一般自由權(quán)的侵犯了。

[9]前者著眼于“自主權(quán)”的抽象概念，而后者雖注意到“性”自主權(quán)的身體性，但又將其與一般的身體支配權(quán)混為一談。其實，“將自主決定權(quán)理解為一種‘拒絕的權(quán)利’，也就是說，當一個人不想為性行為或性的行為的時候，他可以向別人說不”的觀點，也可以說是一種抽象自主權(quán)的表述方式。

[10]我國臺灣地區(qū)“刑法”第304條第1款規(guī)定：“以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權(quán)利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金?！笔聦嵣?，目前大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法是將侵犯性的自主決定權(quán)法益的犯罪歸入到侵犯人身權(quán)犯罪的章節(jié)中，但又與侵犯身體權(quán)和自由權(quán)的犯罪類型相互并列，互不隸屬。這也佐證了，不能將抽象自主權(quán)和身體自由權(quán)當做性的自主決定權(quán)法益之實質(zhì)，同時也反映出性的自主權(quán)法益在人身權(quán)法益類型中的特殊性。

[11]新西蘭刑法典將包括強奸罪在內(nèi)的性犯罪納入到了“危害宗教，道德和公共福利的犯罪”一章。荷蘭刑法典將其納入到“侵害公共道德的犯罪”章。我國臺灣地區(qū)“刑法”在1999年修改之前，亦是將其包括在“妨害風化罪”章中。

[12]可能會有人質(zhì)疑，這種對于社會真實性觀念的探尋是否是一種倫理規(guī)范說的立場，本文認為，性的社會倫理風俗變革與當下個體對于性的真實感受并非同一，前者落腳于特定社會時期的普遍道德準則，而后者聚焦于個體的真實感受，對于后者的探討，實是為性自主決定權(quán)法益尋找一個真實的法益存在面。

[13]參見潘綏銘：“第六章性革命的全貌”，“中國人民大學性社會學研究所”網(wǎng)址：http://www.sex - study.org/news.php? isweb =2&sort =171&id =1747&classid =，訪問時間2017年2月28日。

[14]參見“調(diào)查：香港青少年性態(tài)度開放平均7.7名性伴侶”，載中國新聞網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/ga/2013/10-27/5428423.shtml，訪問時間：2017年2月10日。

[15]在筆者于2016年12月至2017年2月組織學生進行的一項“對于性侵害罪的看法的訪談”調(diào)查中，幾乎全部被訪者談到了對于精液的惡心感，“非常想吐，感覺自己很臟”。另外，筆者在河南省某市檢察院掛職期間，發(fā)生過多起強奸案的被害人在被侵害后把沾有精液的內(nèi)衣褲洗掉或扔掉的行為，對此，其較為一致的動機是，基于對犯罪人體液的惡心感及性侵所帶來的自身不潔感。

[16]事實上，受害婦女也可能是因為害怕被貼上“不貞”的標貼，而感到羞恥和焦慮，但這種給受害者帶來人格歧視的性倫理風尚，顯然不是刑法要保護的對象，退一步說，無論何種心理動機，給受害人造成的直接影響就是精神和心理上的羞恥與焦慮等負面情緒，這才是性侵給被害人帶來的真正利益減損。

[17]需要特別指出的是，本文只是將構(gòu)成通說的性的自主決定權(quán)法益(缺乏實質(zhì)存在面的、形式意義上的)的性的自主權(quán)和自決權(quán)概念從既作為法益之本體，又作為強奸罪構(gòu)成要件中的“行為規(guī)范”(如第二章所述)，歸位到僅作為構(gòu)成要件中的“行為規(guī)范”。因此，這并不意味著不同犯罪認定階段強奸罪的法益內(nèi)容是不同的——相反，均是圍繞性的身心安寧來展開，三者絕非等同并列，性的自主權(quán)和自決權(quán)只是在構(gòu)成要件階層根據(jù)性的身心安寧衍生出來的“行為規(guī)范”而已；更不意味著刑法中每個犯罪的法益內(nèi)容都會因為犯罪論階段不同而不同。

[18]這也是大塚仁、川端博、陳子平等學者所主張的構(gòu)成要件之社會功能發(fā)揮的顯現(xiàn)，參見大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第116頁。

[19]這也回答了，第一部分中關(guān)于強奸罪本質(zhì)的爭論，強奸罪保護法益的人身性不在于一般的身心健康，而是應該透過身體，最終落腳到性的身心安寧的判斷上。

[20]其實，存在違法阻卻事由的情形從數(shù)量上看，并非“特殊情況”，正如松原芳博所言：“也不是說，實際符合違法阻卻事由的只是一種例外事態(tài)，構(gòu)成要件該當行為的大多數(shù)均具有違法性。例如，就滿足了業(yè)務墮胎罪的構(gòu)成要件的行為而言，較最終被認定具有違法性的情形而言，基于《母體保護法》而阻卻違法性的情形要多得多。由此可見，構(gòu)成要件的違法推定機能，只限于體現(xiàn)構(gòu)成要件與違法阻卻事由之間的邏輯關(guān)系，并不意味著訴訟法上的法律的、事實的推定?！眳⒁娝稍疾骸缎谭傉摰闹匾獑栴}》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第39頁。因此，存在根據(jù)說所主張的“‘暫時性地’具有了違法性”，從理論設計的認定效率上看，是沒有優(yōu)勢的。

[21]行為是否符合構(gòu)成要件與行為是否侵犯了各罪所保護的法益進而具有實質(zhì)違法性之間，不存在必然關(guān)系，原因即在于，立法者在建構(gòu)構(gòu)成要件時，只能抽象地、類型化地考察“一般被禁忌的舉止行為的圖案”(羅克辛語)，但無法確保這一“被禁忌的舉止行為”就一定具有要保護法益的侵害性，換言之，“被禁忌的舉止行為”與實質(zhì)違法性的有無沒有必然的聯(lián)系。具體而言，一方面，不符合構(gòu)成要件的行為，也可能具有違法性，例如，“為了單純的使用而拿走他人的東西，通常是無行為構(gòu)成的而因此是無罪的。但是，它作為被禁止的擅自使用行為(《德國民法典》第858條)還是違法的，并引起了有關(guān)人的緊急防衛(wèi)權(quán)。”(〔德〕克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第187頁)；另一方面，符合了構(gòu)成要件，也可能不具有實質(zhì)的違法性，例如，即使有醉酒駕駛行為，但如果是在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車，因為沒有造成公共安全法益的抽象危險，則不成立危險駕駛罪。但顯然，具有了“治安管理處罰法”意義上的違法性。

[22]林東茂教授指出，承諾無需援用習慣法或社會相當性來解釋，而是可以直接援引憲法上所保障的“行為自由”，《德國基本法》第2條第1項規(guī)定：“于不侵害他人權(quán)利與不違反合憲秩序或不違背善良風俗之情況下，任何人有權(quán)自由伸展其人格”，既然在憲法上給予了行為的自由，承諾者就有容許自己擁有的法益被侵犯的權(quán)利。參見林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2012年版，第124頁。

[23]蔡圣偉：《臺灣地區(qū)刑法中保護性自主決定的制裁規(guī)范——現(xiàn)行法制的介紹以及未來修法的展望》《月旦刑事法評論》2016年第3期。其實，縱觀區(qū)分這兩罪的國家或地區(qū)刑法，既有配置相同法定刑的，例如日本刑法、阿根廷刑法和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法；也有配置不同法定刑的，例如德國刑法、荷蘭刑法(對于強奸罪規(guī)定判處12年以下監(jiān)禁或第五類罰金；而對類似乘機性交罪規(guī)定判處八年以下監(jiān)禁或第五類罰金)以及我國澳門地區(qū)刑法(針對強奸罪規(guī)定了3年至12年徒刑，而對無能力抗拒之人之性侵犯罪只規(guī)定了一年至八年徒刑)的規(guī)定。

[24]當然，如果被害人系精神病人等不能告訴的情形，則其法定代理人、近親屬可代為告訴，另外，有必要增加規(guī)定，“檢察機關(guān)也可基于公共利益之特別理由，依照職權(quán)主動起訴”的條款。這對于靈活解決司法實踐當中經(jīng)常出現(xiàn)的，行為人收留流浪智障婦女后，與之發(fā)生關(guān)系并組成家庭、生育的案件，較為妥當。

[25]我國臺灣地區(qū)“刑法”第229-1條(告訴乃論)規(guī)定：對配偶犯第221條、第224(注：強制猥褻罪)條之罪者，或未滿18歲之人犯第227條(注：合意性交猥褻罪)之罪者，須告訴乃論。實際上，如果繞開奸淫幼女類強奸的法益究竟是幼女的身心健康還是性的自主權(quán)的問題，對于已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，也可以沿著本文此處的論證脈絡而納入告訴乃論的范圍，但由于這個問題關(guān)涉太廣，已經(jīng)超出了本文的主題范圍了，因此，這里暫不予以討論。

【參考文獻】 {1}陳志龍.法益與刑事立法〔M〕.臺北：臺灣大學叢書編輯委員會，1992.

{2}陳忠林.論犯罪構(gòu)成各要件的實質(zhì)及辯證關(guān)系〔C〕//.陳興良，主編：《刑事法評論》(第6卷).北京：中國政法大學出版社，2000.

{3}周光權(quán).刑法各論〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2016.

{4}李圣杰.從性自主權(quán)思考刑法的性行為〔J〕.中原財經(jīng)法學，2003，(3).

{5}臺灣地區(qū)“立法院”公報〔Z〕.1999年3月，88卷13期3013號上冊.

{6}〔德〕康德.道德形而上學原理〔M〕.苗力田，譯.上海：上海人民出版社，2002.

{7}Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape - by - Deceptionand the Myth of Sexual Autonomy〔J〕. Yale Law Journal, 2013，(122).

{8}〔英〕約翰?密爾.論自由〔M〕.程崇華，譯.北京：商務印書館，1982.

{9}Markus D. Dubber and Tatjana Ho?rnle, Criminal Law: A Comparative Approach〔M〕. Oxford: Oxford University Press, 2014.

{10}王作富.刑法分則實務研究(中)〔M〕.北京：中國方正出版社，2006.

{11}張明楷.刑法學(下)〔M〕.北京：法律出版社，2016.

{12}Geary, D. C, &Huffman, K. J . Brain and cognitive evolution: Forms of modularity and functions of mind〔J〕. Psychological Bulletin, 2002，(128).

{13}Fredrickson, B. L.，& Roberts, T. Objectification theory: Toward understanding women’s lived experiences and mental health risks〔J〕. Psychology of Women Quarterly, 1997，(21).

{14}Tunc A, Savatier R. Les metamorphoses economiques et socials du droit prive d - aujourd - hui〔J〕. Seconde serie: L＇universalisme renouvele des disciplines juridiques1960，8(4).

{15}〔韓〕李在祥.韓國刑法點論〔M〕.韓相敦，譯.北京：中國人民大學出版社，2005.

{16}〔日〕小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論〔M〕.王泰，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

{17}蔡桂生.構(gòu)成要件論〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2015.

{18}〔日〕松原芳博.刑法點論的重要問題〔M〕.王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社，2014.

{19}林山田.刑法通論(上)〔M〕.北京：北京大學出版社，2012.

{20}Kant, Practical Philosophy, Paul Guyer (ed.)〔M〕. Cambridge : Cambridg University Press, 1999.

{21}〔英〕約瑟夫?拉茲.價值尊重和依系〔M〕.蔡蓁，譯.北京：商務印書館，2016.

{22}林東茂.刑法綜覽〔M〕.臺北：一品文化出版社，2012.

【期刊名稱】《法律新聞》【期刊年份】 2018年【期號】 5

本文責編：陳冬冬
發(fā)信站：愛思想（https://www.aisixiang.com）
欄目：學術(shù) > 法學 > 刑法學
本文鏈接：https://www.aisixiang.com/data/113472.html