首頁資訊 ..::《中國刑事法雜志》2022年第6期要目

..::《中國刑事法雜志》2022年第6期要目

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月14日 10:33

刑法理論

惡意犯罪的類型闡釋張勇（3）

過失危險犯有限肯定論駱群（20）

數(shù)據(jù)法益的類型化及其刑法保護(hù)體系建構(gòu) 劉雙陽（37）

性侵犯罪專題

性侵犯罪的不法內(nèi)涵——以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪為中心王煥婷（53）

性自主權(quán)的解構(gòu)與猥褻概念的重構(gòu) 李波（69）

訴訟理論

認(rèn)罪認(rèn)罰與公訴案件刑事和解銜接適用效果檢視與提升路徑——基于2136份故意傷害罪一審判決書的實證分析王桂芳（83）

刑事訴訟司法解釋條款的效力問題縱博（107）

刑事訴訟標(biāo)的識別新解孫皓（125）

階梯式量刑事實證明標(biāo)準(zhǔn)的提倡單子洪（141）

論涉案企業(yè)合規(guī)的刑行銜接及其實現(xiàn) 劉譯礬（158）

·刑法理論·

惡意犯罪的類型闡釋

摘要：惡意是指意圖侵害他人利益或?qū)嵤┓缸镄袨榈牟划?dāng)動機(jī)，其本身蘊(yùn)含著倫理道德評價。惡意侵權(quán)是指出于不正當(dāng)動機(jī)侵犯他人合法權(quán)益的行為，惡意犯罪是指刑法中將惡意作為主觀構(gòu)成要件或情節(jié)要素的犯罪類型。我國立法規(guī)定有惡意串通、惡意注冊、惡意訴訟、惡意透支等惡意行為類型。由于惡意概念的不確定性，惡意行為存在復(fù)雜的類型形態(tài)，有必要運用類型化思維予以分析。關(guān)于惡意犯罪的構(gòu)成要件，對于惡意作為構(gòu)成要件基本要素的犯罪類型來說，惡意既可以是規(guī)范要素又可以是主觀要素，既是違法要素又是責(zé)任要素，具有定罪功能；對于惡意作為構(gòu)成要件變量要素的犯罪類型來說，惡意作為反映主觀惡性和人身危險性的情節(jié)因素，可在量刑時予以考慮。關(guān)于惡意犯罪的主觀罪過，傳統(tǒng)的整罪分析模式存在不足，需要運用要素分析方法針對危害行為、結(jié)果等不同客觀要素分別確定其罪過形式。關(guān)于惡意犯罪的司法適用，應(yīng)從刑民一體化的角度把握界分惡意侵權(quán)與惡意犯罪的核心要素，綜合考慮惡意動機(jī)的入罪與出罪功能，注重實體和程序上的刑民銜接協(xié)調(diào)，通過懲罰性賠償促進(jìn)刑民責(zé)任融合。

關(guān)鍵詞：惡意動機(jī) 惡意侵權(quán) 惡意犯罪要素分析法刑民一體化

作者簡介：張勇，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授。

本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理與刑法體系的理論創(chuàng)新”(項目編號：20＆ZD199)、國家社會科學(xué)基金一般項目“大數(shù)據(jù)背景下公民個人信息刑法保護(hù)體系研究”（項目編號：19BFX074）的研究成果。

過失危險犯有限肯定論

摘要：關(guān)于應(yīng)否承認(rèn)過失危險犯，理論上一直存在肯定論和否定論的爭議。基于提前防范風(fēng)險、保護(hù)重大法益的現(xiàn)實需要，從科技對社會的影響、限制公權(quán)力保護(hù)私權(quán)利、人類社會發(fā)展的歷程以及犯罪構(gòu)成要件結(jié)果理論等來看，都應(yīng)對過失危險行為犯罪化予以承認(rèn)。同時，過失危險犯應(yīng)限定于對重大法益（往往都是超個人法益）形成具體、緊迫危險的故意實行行為之情形，即過失危險犯應(yīng)當(dāng)是主觀罪過為過失的具體危險犯。我國《刑法》對于過失危險犯的設(shè)置并沒有采取排斥的態(tài)度，而是與國際上的立法接軌且具有進(jìn)一步擴(kuò)大之趨勢。妨害傳染病防治罪、危險作業(yè)罪的主觀罪過都只能是過失，且都以具體危險這種結(jié)果為構(gòu)成要件要素，所以都屬于過失危險犯的立法例。

關(guān)鍵詞：過失危險犯犯罪化預(yù)防刑法妨害傳染病防治罪危險作業(yè)罪

作者簡介：駱群，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院副教授。

譯者簡介：本文系國家社會科學(xué)基金一般項目“公共危險防控背景下的監(jiān)督過失理論研究”（項目編號：20BFX071）、2022年度最高人民檢察院檢察應(yīng)用理論研究課題“總體國家安全觀下危害生產(chǎn)安全類犯罪治理研究”的研究成果。

數(shù)據(jù)法益的類型化及其刑法保護(hù)體系建構(gòu)

摘要：數(shù)據(jù)法益是理解數(shù)據(jù)犯罪實質(zhì)的核心基準(zhǔn)，其不是單個法益，而是表達(dá)、實現(xiàn)與數(shù)據(jù)相關(guān)的新型利益的集合體，內(nèi)部結(jié)構(gòu)包括數(shù)據(jù)人格法益、數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益、數(shù)據(jù)安全法益，外部形態(tài)分為個人數(shù)據(jù)法益、企業(yè)數(shù)據(jù)法益、公共數(shù)據(jù)法益?；跀?shù)據(jù)法益刑法保護(hù)三元模式，就侵犯個人數(shù)據(jù)犯罪而言，應(yīng)將非法使用個人信息行為納入侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件，而在合理范圍內(nèi)處理已公開的個人信息則不宜入罪；就侵犯企業(yè)數(shù)據(jù)犯罪而言，應(yīng)將數(shù)據(jù)集合作為新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)納入刑法意義上公私財物的范疇，適用侵犯財產(chǎn)罪予以保護(hù)，而將數(shù)據(jù)產(chǎn)品納入知識產(chǎn)權(quán)客體的范疇，并增設(shè)侵犯數(shù)據(jù)專有權(quán)罪；就侵犯公共數(shù)據(jù)犯罪而言，應(yīng)將單純非法刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的行為從《刑法》第286條中分離出來，單獨設(shè)置破壞公共數(shù)據(jù)罪，在制定司法解釋時應(yīng)引入公共數(shù)據(jù)安全分級保護(hù)規(guī)則，配置層次化、差異化的罪量評價標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)在先權(quán)利限制原則和法益保護(hù)位階法則，當(dāng)某一行為同時侵犯數(shù)據(jù)私法益與數(shù)據(jù)公法益時，應(yīng)優(yōu)先適用保護(hù)數(shù)據(jù)人格法益或數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益的罪名，而保護(hù)數(shù)據(jù)安全法益的罪名起兜底作用；當(dāng)某一行為同時侵犯數(shù)據(jù)人格法益與數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益時，應(yīng)優(yōu)先適用保護(hù)數(shù)據(jù)人格法益的罪名。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)犯罪數(shù)據(jù)法益侵犯公民個人信息罪侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪

作者簡介：劉雙陽，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)企業(yè)合規(guī)檢察研究基地研究人員。

本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險防范體系建構(gòu)研究”（項目編號：21&ZD209）、南京市法學(xué)會法學(xué)研究課題“《個人信息保護(hù)法》視角下侵犯公民個人信息罪犯罪問題研究”（項目編號：NJFX2022C02）的研究成果。

·性侵犯罪專題·

性侵犯罪的不法內(nèi)涵——以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪為中心

摘要：性侵犯罪的保護(hù)法益是性自主權(quán)而非身心健康。身心健康法益的立場導(dǎo)致以年齡設(shè)計性侵犯罪刑罰規(guī)范依據(jù)的缺失，致使針對不滿16周歲者的性侵犯罪由實害犯淪為抽象危險犯，也加劇了性侵犯罪之間的規(guī)范沖突。性侵犯罪的不法本質(zhì)體現(xiàn)為違反意愿而非強(qiáng)制性行為和明知被害人不滿14周歲，強(qiáng)制性行為和明知被害人不滿14周歲是刑法設(shè)定的違反意愿的證明方法?；谛郧址缸矬w系解釋適用負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，性自主權(quán)是本罪的保護(hù)法益，違反意愿是本罪的不法本質(zhì)；照護(hù)者與尚不完全具有自我負(fù)責(zé)能力的被照護(hù)者因照護(hù)而形成的依附、監(jiān)督、支配關(guān)系，是本罪違反意愿不法要素的證明方法，且不以這種關(guān)系被濫用為必要；本罪的犯罪構(gòu)成設(shè)計和證明方法表明刑法未升高性同意年齡；本罪中的“性關(guān)系”僅包括強(qiáng)奸（奸淫）行為而不包括猥褻行為。從刑法實體角度看，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)別在于違反意愿程度的不同；從刑事證明角度看，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是強(qiáng)奸罪的存疑刑罰規(guī)定。照護(hù)者促使被照護(hù)者與第三人為性行為的，不以本罪論處。

關(guān)鍵詞：性自主權(quán) 違反意愿模式性同意年齡存疑刑罰規(guī)定強(qiáng)奸罪

作者簡介：王煥婷，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院講師。

本文系國家社會科學(xué)基金后期資助項目“被害人自陷風(fēng)險的刑法歸責(zé)研究”（項目編號：21FFXB072）、江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究一般項目“被害人視角下法益的刑法保護(hù)限縮機(jī)制研究”（項目編號：2018SJA1125）的研究成果。

性自主權(quán)的解構(gòu)與猥褻概念的重構(gòu)

摘要：猥褻概念的爭議性與關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪保護(hù)法益的認(rèn)識不一有關(guān)。作為通說的“性自主權(quán)說”以及作為有力說的“性羞恥感說”“人格尊嚴(yán)說”都有缺陷。性自主權(quán)其實是針對“性”的法益處分權(quán)，作為一種權(quán)利附屬于性法益。性羞恥感是一種主觀感受，雖然確實存在但難以衡量。人格尊嚴(yán)雖為憲法所規(guī)定，卻失之抽象。從人類歷史和社會文化中的性禁忌現(xiàn)象出發(fā)，可以確定強(qiáng)制猥褻罪的客體是個體的性法益。性作為一種法益是指個體基于雙方自主的性行為所獲得的肉體的釋放與精神的愉悅。對性法益的侵害，實際上侵犯了被害人對自身性利益的使用權(quán)以及防范他人濫用其性利益的防御權(quán)。是否成立強(qiáng)制猥褻罪，應(yīng)以是否侵害被害人身體的性私密領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，性私密領(lǐng)域的判斷要求被侵犯的身體部位具有客觀和高度的性意義。在區(qū)分猥褻犯罪行為、猥褻違法行為以及狹義的性騷擾時，不僅要考慮違法性的程度，還要考慮法律所規(guī)定的構(gòu)成要件及其規(guī)范保護(hù)目的。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制猥褻罪性自主權(quán) 性禁忌性私密領(lǐng)域性騷擾

作者簡介：李波，中國海洋大學(xué)法學(xué)院副教授。

本文系國家社會科學(xué)基金一般項目“中國刑罰制度與實踐的社會學(xué)分析”（項目編號：18BFX109）、國家檢察官學(xué)院2021年度科研基金資助一般項目“刑行交叉問題的理論與實踐”的研究成果。

·訴訟理論·

認(rèn)罪認(rèn)罰與公訴案件刑事和解銜接適用效果檢視與提升路徑——基于2136份故意傷害罪一審判決書的實證分析

摘要：對2136份故意傷害罪一審判決書的實證分析顯示，認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解銜接適用在減少審前羈押、促進(jìn)刑罰寬緩、擴(kuò)大簡易程序適用范圍、提升量刑建議精準(zhǔn)化等方面收效明顯。但也發(fā)現(xiàn)實踐中存在銜接促進(jìn)力度不夠、被害人預(yù)期賠償數(shù)額與和解賠償達(dá)成數(shù)額間偏離系數(shù)大、速裁程序適率低、認(rèn)罪認(rèn)罰與自首等同向量刑情節(jié)是否重復(fù)計算不明等問題。問題根源在于制度理念差異導(dǎo)致司法主體權(quán)責(zé)配置權(quán)重不同、和解協(xié)議的不確定性和軟約束性、速裁程序流轉(zhuǎn)與內(nèi)部審批環(huán)節(jié)空耗大、量刑情節(jié)說理透明度低。為提升認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解銜接適用效果，應(yīng)對由人民調(diào)解組織主持和解調(diào)解、設(shè)置附條件量刑建議、優(yōu)化速裁辦案模式、以附件方式擴(kuò)展判決書量刑情節(jié)說理明示內(nèi)容等方面加以改進(jìn)。

關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰刑事和解銜接效果速裁程序

作者簡介：王桂芳，華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授。

刑事訴訟司法解釋條款的效力問題

摘要：司法解釋是立法機(jī)關(guān)授權(quán)司法機(jī)關(guān)作出的具有對象效力限定性的抽象法律解釋，所以并不具有與法律相同的普遍約束力。按刑事訴訟司法解釋條款內(nèi)容與法律規(guī)范的關(guān)系，可將條款分為復(fù)述性條款、解釋性條款、操作性條款、自創(chuàng)性條款和指導(dǎo)性條款，每一類條款的效力形態(tài)有所不同。檢法的司法解釋條款會產(chǎn)生相互的放射效力，對于解釋性條款要根據(jù)“職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”判斷是否具有放射效力；對于操作性條款和自創(chuàng)性條款要根據(jù)有效性、合理性標(biāo)準(zhǔn)判斷是否具有放射效力。刑事訴訟司法解釋條款對當(dāng)事人不具有直接約束力，如果司法人員未適用某一解釋性條款，除非影響實體公正或損害當(dāng)事人權(quán)利，否則不應(yīng)撤銷相關(guān)的判決、裁定或決定；操作性條款和自創(chuàng)性條款同樣不直接約束當(dāng)事人，這兩類條款對當(dāng)事人增設(shè)的不合理義務(wù)，對當(dāng)事人不產(chǎn)生任何效力。司法人員可以對解釋性條款進(jìn)行再解釋，對其遺漏之處進(jìn)行填補(bǔ)，在解釋性條款本身不符合法律規(guī)范的文義、原則、原意和目的時，司法人員可以通過具體解釋進(jìn)行糾正；司法人員同樣可以對操作性條款和自創(chuàng)性條款進(jìn)行解釋或漏洞填補(bǔ)，但為避免程序阻滯，應(yīng)以遵循為原則，不遵循為例外。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟司法解釋解釋性條款操作性條款自創(chuàng)性條款放射效力

作者簡介：縱博，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。

本文系安徽省高等學(xué)?？茖W(xué)研究項目“刑事訴訟中專門性報告的運用規(guī)則研究”（項目編號：2022AH050539）、安徽財經(jīng)大學(xué)校級重點課題“認(rèn)罪認(rèn)罰案件錯案預(yù)防機(jī)制研究”（項目編號：ACKYB22008）的研究成果。

刑事訴訟標(biāo)的識別新解

摘要：不同于民事訴訟程序，標(biāo)的識別問題在刑事訴訟領(lǐng)域始終未能得到足夠重視，其結(jié)果便是實踐中的訴審關(guān)系常常受到誤解。由于域外的理論模型與本土環(huán)境難以契合，過往的諸多闡釋方法均有不足之處，尤其是“不可分”效力等個別特定的概念存在誤用。通過對相關(guān)司法解釋條款的分析，可發(fā)現(xiàn)案卷內(nèi)的自然事件是更接近于現(xiàn)實經(jīng)驗的識別公式。一方面，針對犯罪事實的法律評價未被囊括在內(nèi)；另一方面，檢察機(jī)關(guān)的起訴書尚不足以承載訴審之間的同一要求。而在這種邏輯范式的運作中，亦無法忽視先定后審、突襲裁判等負(fù)效應(yīng)的外溢風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的訴審關(guān)系變更起訴并案

作者簡介：孫皓，天津大學(xué)法學(xué)院副教授。

本文系國家社會科學(xué)基金一般項目“以對質(zhì)為中心的刑事法庭調(diào)查規(guī)程研究”（項目編號：20BFX093）、最高人民檢察院檢察理論研究課題“網(wǎng)絡(luò)刑事司法與營造數(shù)字經(jīng)濟(jì)法治環(huán)境研究”（項目編號：GJ2022B11）的研究成果。

階梯式量刑事實證明標(biāo)準(zhǔn)的提倡

摘要：我國刑事訴訟中關(guān)于量刑事實的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則并沒有與定罪事實相區(qū)別，均為“排除合理懷疑”。這種一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計為量刑實踐活動帶來了諸多難題，對此學(xué)界倡導(dǎo)為量刑事實的證明設(shè)計多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)。從程序推進(jìn)的角度來看，量刑事實證明活動具有遞進(jìn)性的特征。因此，應(yīng)當(dāng)提倡在量刑活動中適用階梯式量刑事實證明標(biāo)準(zhǔn)：在以層次性的識別方式對量刑事實進(jìn)行合理的解構(gòu)，依次區(qū)分為“法定證明的量刑事實和自由心證的量刑事實”“法定刑事實、責(zé)任刑事實和預(yù)防刑事實”“有利于被告人的預(yù)防刑事實和不利于被告人的預(yù)防刑事實”；在識別基礎(chǔ)上，按照階梯順序依次適用法定證明規(guī)則，以及基于自由心證的“排除合理懷疑”“優(yōu)勢證據(jù)”以及“明晰可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：量刑事實證明標(biāo)準(zhǔn) 階梯式證明標(biāo)準(zhǔn) 排除合理懷疑

作者簡介：單子洪，首都師范大學(xué)政法學(xué)院助理教授。

本文系國家社會科學(xué)基金后期資助項目“論量刑事實的證明”（項目編號：19FFXY002）的研究成果。

論涉案企業(yè)合規(guī)的刑行銜接及其實現(xiàn)

摘要：涉案企業(yè)合規(guī)的刑行銜接是制約改革走向深入的關(guān)鍵。立足于“去犯罪化”的刑事合規(guī)整改在預(yù)防同類以及其他違法風(fēng)險方面存在不足，檢察機(jī)關(guān)推動企業(yè)合規(guī)的刑事激勵也在方式、范圍與效果上存在局限，因而有必要在刑事程序結(jié)束后引入行政合規(guī)與行政激勵。在當(dāng)前的改革試點中，刑行銜接主要表現(xiàn)為涉罪企業(yè)不起訴后的刑行銜接以及涉罪企業(yè)與其他企業(yè)合規(guī)的刑行銜接。較為理想的制度安排是，在不起訴后的行政處罰程序中，行政機(jī)關(guān)延伸企業(yè)合規(guī)監(jiān)管，激活行政處罰激勵機(jī)制，引導(dǎo)開展行政合規(guī)，并基于合規(guī)互認(rèn)予以從寬處理。此外，行政機(jī)關(guān)聯(lián)合行業(yè)協(xié)會督促存在類似風(fēng)險的關(guān)聯(lián)企業(yè)、行業(yè)企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。刑行銜接目前已在試點中有大量探索，未來有必要汲取實踐經(jīng)驗，促進(jìn)刑行銜接走向制度化和長效化。

關(guān)鍵詞：刑行銜接行政合規(guī) 行政激勵合規(guī)互認(rèn) 行業(yè)合規(guī)

作者簡介：劉譯礬，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。

本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目“合規(guī)考察程序中第三方監(jiān)管人機(jī)制構(gòu)建及適用研究”（項目編號：21SFB3013）的研究成果。

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