【中文摘要】人類輔助生殖技術(shù)在臨床應(yīng)用中改變了生育方式，提升了生育自主性和選擇性，但也帶來新的倫理和法律問題。不同國家的監(jiān)管立場不同：美國傾向于放任，德國強調(diào)監(jiān)管，而英國采取的平衡立場在平衡現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展和倫理規(guī)范方面相對更優(yōu)。針對現(xiàn)實糾紛，本文闡明法律上解決問題的共通性規(guī)則。第一，對于體外胚胎的處置權(quán)歸屬，在精卵提供者或其繼承人與醫(yī)療機構(gòu)的對抗中，法律應(yīng)給予體外胚胎特殊利益保護；在精卵提供者的內(nèi)部對抗中，不宜強行將拒絕生育者拉入親子關(guān)系。第二，對于“死后”和“服刑中”群體的生育需求，需要求死者生前的明示同意，而基于比例原則維護良好監(jiān)獄秩序和增強公眾對刑罰體系的信心可對抗服刑人員的生育訴求。第三，由于第三方捐精、捐卵在家庭關(guān)系中引入外部遺傳因素，需由夫妻共同同意，并由國家制定規(guī)則對供精供卵來源進行嚴格監(jiān)管；“三親嬰兒”宜區(qū)別于基因編輯胎兒。第四，對于植入前遺傳學診斷技術(shù)應(yīng)用，應(yīng)權(quán)衡優(yōu)生和治療的價值，限制非醫(yī)學目的性別選擇。

【全文】

　　一、研究對象和法解釋依據(jù)

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　　人類輔助生殖技術(shù)（Assisted Reproductive Technology, ART），是指通過運用醫(yī)學方法對人類精子、卵子、受精卵或胚胎進行人工操作，以達成女性受孕目的的技術(shù)。此技術(shù)作為不孕不育的治療手段，在臨床上的需求不斷增長。最早用于臨床的人類輔助生殖技術(shù)是針對男性不育的人工授精，讓人類繁衍后代不再依賴于性交。體外受精在20世紀70年代后半期獲得成功，不僅解決了女性不孕的問題，徹底變革了生育方式，而且在技術(shù)上實現(xiàn)了胚胎形成過程的人為操控?？茖W家一旦能夠在實驗室環(huán)境下制作人類胚胎，就可以在體外受精中使用夫妻之外第三方的供精或供卵，在植入子宮前針對體外胚胎進行診斷、篩選，乃至利用體外胚胎開展科學研究。

　　人類輔助生殖技術(shù)在臨床應(yīng)用上的成功帶來諸多倫理問題，需要國家通過法規(guī)則對技術(shù)應(yīng)用加以規(guī)范，必要時施加約束。根據(jù)所涉法律關(guān)系，相關(guān)問題可分為三大類：一是以生育為目的的技術(shù)應(yīng)用相關(guān)問題，即從倫理、法律角度對技術(shù)應(yīng)用的范圍提出要求，明確在什么情況下禁止或限制技術(shù)應(yīng)用；二是出生嬰兒保護相關(guān)問題，主要包括代孕、配子錯植案中的親子關(guān)系認定，以及嬰兒后續(xù)對自身遺傳基因溯源、知情權(quán)保護相關(guān)問題；三是醫(yī)學和科研活動中的體外胚胎使用相關(guān)問題，所涉問題通常包括人類輔助生殖治療中的剩余胚胎處置，與生物醫(yī)藥、再生醫(yī)療關(guān)聯(lián)的體外胚胎研究、干細胞采集和使用等。本文的研究對象范圍限定于第一類問題。

　?。ǘ┍容^法視野下的法規(guī)則出臺情況概覽

　　以生育為目的的人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用首先是醫(yī)療行為，國家法律法規(guī)對醫(yī)務(wù)人員在診療中應(yīng)盡到注意義務(wù)的一般性要求當然適用于此技術(shù)的臨床應(yīng)用。進一步而言，針對技術(shù)應(yīng)用出臺特別法規(guī)則逐漸成為趨勢，但各國的法規(guī)則制定進度不同，并且，在多大力度上進行監(jiān)管，不同國家亦有不同的態(tài)度。如下以典型國家為例概要說明。

　　最早出臺特別法規(guī)則的國家是英國。1978年7月25日，世界首例試管嬰兒路易絲·喬伊·布朗在英國出生。在技術(shù)應(yīng)用的推動下，英國頒布1990年《人類受精和胚胎學法》（Human Fertilisation and Embryology 1990），并在2008年修改法律以應(yīng)對技術(shù)進步及其伴生的新型社會和經(jīng)濟需求，在特別法規(guī)則制定方面可謂走在其他國家的前面。

　　在歐盟范圍內(nèi)，德國率先出臺最嚴格的特別法規(guī)則。1982年春，德國首例試管嬰兒在埃爾蘭根大學醫(yī)院出生。德國聯(lián)邦醫(yī)師協(xié)會隨即出臺指南，規(guī)范此技術(shù)的臨床應(yīng)用。20世紀80年代末，德國醫(yī)生開展的胚胎研究讓公眾開始圍繞“胚胎是生命起源，應(yīng)被賦予憲法上受保護地位”展開討論。討論的結(jié)果是，德國議會在1990年12月13日通過《胚胎保護法》（Embryonenschutzgesetz），讓法律保護范圍覆蓋到人出生前的階段，并以最嚴厲的刑法手段對非醫(yī)療目的的破壞胚胎行為進行處罰。與此相對，愛爾蘭是歐盟唯一尚未出臺特別法規(guī)則的國家。雖然愛爾蘭醫(yī)療協(xié)會在醫(yī)務(wù)人員職業(yè)行為和倫理指南的框架下對技術(shù)的臨床應(yīng)用提出了要求，但這些要求并無法律約束力，醫(yī)務(wù)人員也不必然嚴格遵守。欠缺監(jiān)管帶來的負面影響已顯現(xiàn)出來。例如，技術(shù)應(yīng)用的安全性和費用負擔成為問題，本國居民不得不去往國外以滿足生育的需求等。在此背景下，愛爾蘭自2000年起開始討論特別法規(guī)則，并自2019年以來立法討論活躍、進程加快。

　　美國也是最早一批實踐人類輔助生殖技術(shù)的國家，其于1981年報道了通過體外受精受孕的首例成功案例。雖然聯(lián)邦政府也對技術(shù)應(yīng)用進行規(guī)范，但重點落在與人類細胞、組織等生物制品的加工、采集、檢測相關(guān)的準入規(guī)則、捐贈規(guī)則以及實驗室操作規(guī)則等，目的是防范傳染病等的傳播。相比關(guān)注后代福祉和胚胎保護、對技術(shù)應(yīng)用進行必要約束的英國法、德國法，美國聯(lián)邦法對以生育為目的的技術(shù)應(yīng)用持相當放任的態(tài)度。

　　當今，我國的人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用處于世界前列。1988年3月10日，我國首例試管嬰兒在北京醫(yī)科大學第三醫(yī)院張麗珠教授的生殖中心出生。此后，我國的技術(shù)迅速發(fā)展，目前我國能夠提供的總體技術(shù)服務(wù)量和技術(shù)水平都已經(jīng)達到了國際先進水平。

　　在法規(guī)則層面，首先，國家最近在基本法律的制定和修正過程中，率先針對引發(fā)重大倫理道德風險的醫(yī)學和科研活動提出要求。《民法典》要求，從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學和科研活動的，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。2021年的《刑法修正案（十一）》增設(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。2022年的《醫(yī)師法》針對醫(yī)師“嚴重違反醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)學倫理規(guī)范，造成惡劣社會影響的”的行為首次導入“五年直至終身禁止從事醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)或者醫(yī)學臨床研究”的嚴厲罰則。

　　其次，針對如何規(guī)范和管理人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用的問題，可適用的規(guī)范性文件限于國家衛(wèi)生行政主管部門在2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》以及此后發(fā)布的配套性文件（參見表1）。

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　　上述現(xiàn)有規(guī)定對技術(shù)應(yīng)用的禁止或限制可歸納為如下要點：一是禁止單身婦女利用人類輔助生殖技術(shù)生育，禁止其冷凍卵子（女同性戀者在法律上的地位是單身婦女）；二是禁止買賣人類精子、卵子、體外受精卵和體外胚胎；三是禁止女性捐贈卵子，捐贈人類輔助生殖治療過程中的剩余卵子除外；四是禁止代孕；五是禁止以生殖為目的的克隆、基因編輯，以及培育人獸嵌合體。

　　針對本文的研究對象即“以生育為目的的人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用范圍”，一方面，我國尚未出臺高位階的法律法規(guī)，并且，現(xiàn)有規(guī)則粗疏，不夠精細；另一方面，技術(shù)應(yīng)用帶來的現(xiàn)實問題不斷涌現(xiàn)，亟待實踐解決和理論回應(yīng)。其中爭論最為激烈的是，技術(shù)上可以實施是否意味著法律上允許實施。下文分三個專題展開論述，分別對應(yīng)《人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用規(guī)劃指導原則（2021版）》中指導對象的三大技術(shù)群，一是精卵結(jié)合和胚胎子宮內(nèi)著床相關(guān)技術(shù)；二是與第三方供精關(guān)聯(lián)的人類精子庫，在這方面本文將研究范圍拓展到第三方供卵；三是以發(fā)現(xiàn)體外胚胎缺陷等為目的實施的植入前遺傳學診斷。

　　二、夫精、妻卵結(jié)合下的人類輔助生殖

　　在婚姻關(guān)系中，使用丈夫的精子和妻子的卵子實施人類輔助生殖有別于常規(guī)的診斷治療，屬于特殊醫(yī)療行為，其帶來的特殊倫理道德問題也需要法律上的特別應(yīng)對。

　?。ㄒ唬w外胚胎的處置權(quán)歸屬

　　夫妻雙方是精卵提供者，而醫(yī)療機構(gòu)將精卵結(jié)合形成體外胚胎，并進行冷凍保存。常見的民事糾紛是，當精卵提供者或其繼承人要求醫(yī)療機構(gòu)返還體外胚胎時，醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當返還。這是體外胚胎的處置權(quán)歸屬問題。

　　本體論上，體外胚胎的法律地位是什么？首先，體外胚胎與母體分離，無生命力，因此不同于已在母體中孕育的胎兒，更不是人。其次，經(jīng)精卵提供者的同意，醫(yī)療機構(gòu)可以銷毀體外胚胎或?qū)⑵溆糜诳茖W研究，這也說明體外胚胎不是人。再次，體外胚胎雖無生命力，卻有孕育生命的潛質(zhì)，因此也不同于物。綜上，鑒于體外胚胎的獨特性，體外胚胎的法律地位是人與物之間的過渡存在，比物具有更高的倫理道德價值。

　　對體外胚胎法律地位問題的回答，不會當然地解決體外胚胎的處置權(quán)歸屬問題。后者是法律保護路徑問題，即法律上如何保護人與物之間的過渡存在。以下參照司法案例分情況分析。

　　1. 精卵提供者對抗醫(yī)療機構(gòu)

　　典型民事糾紛是，夫妻雙方接受人類輔助生殖治療，成功取得體外胚胎，并通過書面協(xié)議約定由醫(yī)療機構(gòu)保存體外胚胎，但此后可能因更換醫(yī)療機構(gòu)，或由于妻子的高齡或身體健康不佳等原因無法按計劃接受胚胎植入手術(shù)，要求醫(yī)療機構(gòu)返還體外胚胎。醫(yī)療機構(gòu)的顧慮在于，妻子難以接受胚胎植入手術(shù)，也沒有保存體外胚胎的條件，取回體外胚胎后有出售或委托代孕的風險，違背社會倫理，引發(fā)道德風險。有的醫(yī)療機構(gòu)會斷然拒絕返還，有的醫(yī)療機構(gòu)則希望讓法院根據(jù)法律和政策做出綜合評判，再遵循并執(zhí)行法院的判決。

　　實務(wù)上的共識是，夫妻雙方共同享有體外胚胎的處置權(quán)。此觀點應(yīng)得到支持，理由如下：

　　其一，從生物學角度和倫理角度，體外胚胎是由夫妻雙方提供的精卵結(jié)合而成，含有雙方的遺傳信息。遺傳信息的跨代際傳承讓體外胚胎與精卵提供者之間有了最緊密聯(lián)系，換言之，為上述最緊密聯(lián)系的建立提供了客觀的物質(zhì)基礎(chǔ)，也讓體外胚胎具有了身份屬性。在這個意義上，體外胚胎上的權(quán)利只能歸屬于夫妻雙方。體外胚胎不是物，因此上述權(quán)利并非源自對物的所有權(quán)，但在夫妻雙方共同對抗醫(yī)療機構(gòu)的場景下，夫妻雙方在體外胚胎上的權(quán)利類似于夫妻雙方在其共同財產(chǎn)上對抗第三方的權(quán)利。

　　其二，站在體外胚胎的未來發(fā)展視角，假如由醫(yī)療機構(gòu)處置，那么體外胚胎的命運只能是被損毀或被用于科學研究?？v然是為了避免體外胚胎遭到徹底的物化處置，也應(yīng)將其處置權(quán)交到夫妻雙方手上。體外胚胎不是人，但從其未來發(fā)展利益的角度來考慮其處置權(quán)歸屬又類似于從有利于未成年人成長的視角來決定監(jiān)護權(quán)歸屬。

　　其三，醫(yī)療機構(gòu)對于夫妻雙方以非法手段處置體外胚胎的顧慮縱然合理，但通過制定規(guī)則和嚴厲執(zhí)法來防范和遏制非法行為是國家的責任，而在上述非法行為尚未發(fā)生的階段，醫(yī)療機構(gòu)沒有理由妨礙精卵提供者行使對體外胚胎的處置權(quán)。在此類案件中，法官會支持夫妻雙方的主張，往往也會在判決書中追加一段告誡文字，要求夫妻雙方不得使用胚胎從事代孕等違背倫理道德、損害公共利益的醫(yī)學活動，且要求其承諾遵循法庭的告誡。

　　2. 精卵提供者的繼承人對抗醫(yī)療機構(gòu)

　　精卵提供者離世后，體外胚胎的處置權(quán)之爭會變得更加激烈。此問題以“南京無錫冷凍胚胎繼承糾紛案”為契機得到討論。該案中，夫妻雙方在醫(yī)療機構(gòu)接受人類輔助生殖治療，在胚胎植入前雙方死于車禍。精卵提供者的繼承人是雙方各自的父母。無錫市中級人民法院判決由精卵提供者的父母共同行使體外胚胎的處置權(quán)。

　　由于體外胚胎不是物，因此，法院的判斷依據(jù)不是也不應(yīng)是對物的繼承規(guī)則，而是基于如下理由：一是倫理，即體外胚胎具有潛在的生命特質(zhì)，不僅含有精卵提供者的基因等遺傳物質(zhì)，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息；二是情感，即體外胚胎是雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益；三是特殊利益保護，即在精卵提供者意外死亡后，其父母不僅是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)當是胚胎之最大和最密切傾向性利益的享有者。

　　法院的判斷應(yīng)得到支持。理由一，遺傳信息的跨代際傳承為處置權(quán)的歸屬提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，也讓身份屬性的認可范圍從精卵提供者合理擴大到其直系親屬。理由二宜與理由三關(guān)聯(lián)在一起，正是由于體外胚胎對于雙方家庭具有如此重要的情感價值，因此，法律上允許合理推定精卵提供者雙方的父母會比任何其他人更加關(guān)心體外胚胎。在這個意義上，考慮到醫(yī)療機構(gòu)只可能對體外胚胎實施物化處置，讓精卵提供者的父母處置體外胚胎最為符合體外胚胎的利益。但鑒于體外胚胎畢竟不是監(jiān)護權(quán)爭訟下的未成年人，法院稱其為“特殊利益保護”是周全的考慮。

　　由于我國禁止代孕，因此一旦精卵提供者死亡，體外胚胎未來發(fā)展成為人的機會法律上不應(yīng)該存在，但這并不妨礙法院承認對體外胚胎的特殊利益保護。換言之，這里的“特殊利益”不需要是可實現(xiàn)的利益。上述我國司法案例中發(fā)展出來的判斷規(guī)則在代孕合法的國家或司法轄區(qū)中不僅具有普適性，而且更具說服力。這是因為，在這些國家或司法轄區(qū)，體外胚胎未來發(fā)展成人的利益是可實現(xiàn)的利益。例如，在一則國外發(fā)生的案件中，里奧斯（Rios）夫婦是美國人，于1984年死于空難，留有800萬美元遺產(chǎn)。他們在澳大利亞有兩枚冷凍胚胎。關(guān)于如何處理冷凍胚胎、可否被繼承等問題，裁判者的立場是，里奧斯夫婦兩人對體外胚胎不享有所有權(quán)，冷凍胚胎也不可被繼承，但在合理儲存期限內(nèi)的冷凍胚胎應(yīng)受法律保護；以此評判為前提，最終的解決方案是允許將冷凍胚胎植入代孕母親的子宮，孩子出生后可被領(lǐng)養(yǎng)。

　　3. 精卵提供者的內(nèi)部對抗

　　人類輔助生殖技術(shù)讓生育不再依賴于兩性性交。以此為前提，婚姻中的女性一方在使用體外胚胎受孕的事項上在生殖學和醫(yī)學上擁有了更多的自主權(quán)。法律上的問題是，夫妻雙方成功取得體外胚胎，在胚胎植入前，由于感情破裂等原因，妻子要求利用體外胚胎孕育子女，但丈夫反對，并要求醫(yī)療機構(gòu)損毀體外胚胎的情況下，哪一方具有優(yōu)先處置體外胚胎的權(quán)利。

　　此處的分析方法應(yīng)區(qū)別于前兩種情況。雖然夫妻共同享有體外胚胎的處置權(quán)，但胚胎不是物，不能將胚胎上所屬的利益進行分割，在夫妻間進行分配。再有，縱然法律上對體外胚胎的特殊利益予以保護，但在精卵提供者積極主張權(quán)利的情況下，從利益位階上看，精卵提供者作為具有法律上主體資格的人，應(yīng)優(yōu)先于體外胚胎在法律上獲得保護、尊重，這意味著體外胚胎的未來發(fā)展等特殊利益保護不再是首要問題。

　　精卵提供者間發(fā)生內(nèi)部對抗時，拒絕生育一方的知情同意權(quán)應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。人類輔助生殖治療是分階段實施的，我國現(xiàn)行法規(guī)則要求醫(yī)療機構(gòu)在實施的每一個階段都應(yīng)該獲得夫妻共同同意，其意義不僅在于保護雙方的知情同意權(quán)，而且在于保護隱私和維護家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定。基于上述要求可以做出如下判斷：首先，胚胎植入是手術(shù)，夫妻必須對此手術(shù)的實施做出共同同意，因此，醫(yī)療機構(gòu)不會基于一方的要求實施胚胎植入手術(shù)。其次，丈夫縱然在人類輔助生殖治療實施之初做出了同意，但也有權(quán)在此后撤銷同意。最后，我國臨床實踐中的常規(guī)是，夫妻雙方簽訂書面的知情同意書，但是，醫(yī)療機構(gòu)也不得輕易從丈夫此前簽署的知情同意書中推定出其對后續(xù)胚胎植入的同意。綜上，就結(jié)論而言，相比妻子的生育訴求，丈夫的拒絕生育訴求優(yōu)先受到法律保護。

　　法律上頗為棘手的問題是，如果夫妻雙方在人類輔助生殖治療實施之初簽訂協(xié)議，事先約定爭議發(fā)生時的解決方案，那么爭議實際發(fā)生時是否無條件執(zhí)行協(xié)議。美國的A.Z. v. B.Z.案及其解決方案值得參考。本案中，精卵提供者在1977年結(jié)婚后，通過體外受精于1992年誕下雙胞胎女兒。此后，妻子擅自解凍了剩余體外胚胎，嘗試懷孕，但沒有成功。夫妻經(jīng)分居，最終離婚。爭議的問題是，誰有權(quán)處置剩余胚胎。經(jīng)查證，夫妻雙方事先簽署協(xié)議，約定夫妻分居后體外胚胎應(yīng)歸屬于妻子。盡管有此約定，但法院認為，精卵提供者通常可就體外胚胎的處理達成協(xié)議，但在協(xié)議簽署后的四年間，雙胞胎出生、夫妻申請離婚、妻子嘗試再懷孕等諸多變化導致最初的協(xié)議難以執(zhí)行。在丈夫重新做出決定的情況下不得強制執(zhí)行最初的合意。此案的啟示是，事先協(xié)議固然基于夫妻簽訂協(xié)議時的意愿，但在時過境遷、物是人非，協(xié)議簽署時的客觀條件不再具備時，宜在法律上允許協(xié)議簽署者撤銷最初的同意。

　?。ǘ┦褂靡压收煞蚓拥目扇菰S性問題

　　生殖細胞冷凍技術(shù)可以幫助精卵提供者保存生育能力，將生育推遲，乃至推遲到男性死亡之后。例如，即將奔赴戰(zhàn)場的士兵、計劃接受化療的重癥患者，以及高危工作的從業(yè)者可預(yù)先冷凍精子；再例如，在人類輔助生殖治療中途丈夫意外去世的情況下，從技術(shù)角度，使用死者精子或由其精子形成的體外胚胎是可行的。但問題在于，使用死者精子會帶來倫理和道德問題，在法律上可否得到允許。

　　核心問題在于，對于使用精子進行人類輔助生殖，死者生前是否做出過同意。在個案分析中，死亡的時點具有重要意義。以下分情況討論。

　　1. 妻子在丈夫去世后首次單方面主張使用精子

　　在我國首例保存腦死者精子案中，丈夫在車禍中頭部重傷，經(jīng)搶救后被宣布腦死亡。妻子希望保存腦死丈夫的精子，通過人類輔助生殖技術(shù)生育。妻子和丈夫的父母在知情同意書上簽字后，涉案保健院醫(yī)生從腦死丈夫體內(nèi)采集了有活力的精子，低溫保存。本案中，事故發(fā)生突然，丈夫在生前沒有做出過任何形式的同意，因此，醫(yī)療機構(gòu)不得基于妻子單方面的請求實施人類輔助生殖。

　　英國《人類受精和胚胎學法》允許死后的精子使用，但必須以丈夫生前的書面同意為前提。鑒于人類輔助生殖技術(shù)給精卵提供者以及通過此治療而出生的孩子都會帶來影響，立法者要求配子提供者在事前應(yīng)獲知充分的信息，并對后續(xù)可能發(fā)生的后果表示同意。在R v. Human Fertilisation and Embryology Authority案中，腦膜炎患者在彌留之際處于昏迷狀態(tài)，醫(yī)生應(yīng)其妻子的要求，采集了患者的精液樣本。妻子希望在丈夫去世后使用其留下的精液進行體外受精，孕育孩子。但患者生前沒有對體外受精做出過同意，因此，使用已故丈夫的精子受孕違法。

　　相比英國法，德國《胚胎保護法》一概禁止使用死者的精子。理由有兩點：一是站在出生孩子的角度考慮，立法者認為，孩子未來對自己的出生進行溯源時，一旦獲知母親懷孕時使用了死者的精子，可能心理上難以接受；二是站在精子提供者的角度考慮，立法者認為，男性對其精子在死后仍被用于生育的事情不再感興趣。

　　2. 妻子在丈夫去世后主張人類輔助生殖治療繼續(xù)實施

　　如果丈夫去世時（包括因失蹤而宣告死亡的情況），人類輔助生殖治療已經(jīng)開始，且丈夫沒有撤銷同意，那么實務(wù)上發(fā)展出的立場是，不再嚴格要求丈夫在人類輔助生殖治療的各個環(huán)節(jié)都做出知情同意，而是傾向于肯定妻子在丈夫死后可以繼續(xù)使用丈夫精子所形成的體外胚胎生育。上述立場在我國、英國和德國都得到了實證支持。

　　在我國發(fā)生的一則案件中，夫妻雙方接受人類輔助生殖治療，胚胎植入手術(shù)因妻子的身體原因推遲2年，在這期間丈夫去世，在妻子要求婦幼保健院實施胚胎植入手術(shù)時，婦幼保健院以缺少丈夫簽字為由拒絕實施手術(shù)。法院從當事人的知情同意權(quán)、保護后代原則和社會公益原則等角度，判定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)繼續(xù)履行醫(yī)療服務(wù)合同。第一，關(guān)于知情同意權(quán)，原告的已故丈夫在生前對胚胎冷凍、解凍及移植等事項，已在知情同意書上一攬子、概括性地簽字確認了，之所以沒有立即實施胚胎植入僅是原告身體上的原因。既有的醫(yī)療服務(wù)合同尚未履行完成，原告作為患方主體之一單獨要求婦幼保健院繼續(xù)履行其夫妻早已與被告訂立的醫(yī)療服務(wù)合同，不違反當事人的真實意思表示和知情同意原則。第二，不違反保護后代原則。單親家庭未必于后代不利；并且，通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代與自然分娩的后代享有同樣的法律權(quán)利和義務(wù)，以及家庭倫理、道德義務(wù)等；再有，雙方父母提供支持，且愿意承擔道德、倫理以及法律上的義務(wù)。第三，不違反社會公益原則。喪偶妻子進行生育不違反國家人口和計劃生育法律法規(guī)；且喪偶妻子有別于單身婦女，后者不得通過人類輔助生殖技術(shù)生育的禁令不再適用。

　　英國《人類受精和胚胎學法》雖然要求丈夫去世前做出書面同意，但在最近的司法實踐中，法院開始重視在人類輔助生殖治療的背景下探求丈夫?qū)λ篮笫褂闷渚拥恼鎸嵰庠?，而不再受限于丈夫生前的書面同意。在Y v. A Healthcare NHS Trust and others案中，夫妻雙方剛開始接受人類輔助生殖治療，丈夫就遭遇車禍。丈夫在車禍前與妻子商討過，同意在其有生之年和身故之后繼續(xù)儲存和使用自己的精子，但還沒來得及簽署書面同意書就在車禍中嚴重損傷了腦部。法官做出如下指示：在丈夫因為腦部損傷喪失能力的情況下，妻子能夠為生殖治療簽署同意?；谏鲜雒?，醫(yī)生被授權(quán)采集、儲存和在丈夫死后使用其精子。這意味著，死后使用精子讓女性受孕也有可能在欠缺丈夫事前書面同意的情況下進行。

　　德國《胚胎保護法》雖然一概禁止使用死者精子，但以Rostock案為契機在司法判決中明確了用“雙原核受精卵”實施人類輔助生殖治療則不受上述禁令的限制。什么是雙原核受精卵？受精開始于精子和卵子相遇，精子進入卵子，精子的細胞核和卵子的細胞核分別形成一個原核，兩個原核位于受精卵胞漿的中央，形成雙原核受精卵。伴隨著受精過程的繼續(xù)，雙原核的染色體物質(zhì)完全融合后，受精完成。雙原核受精卵的形成標志著受精正常，在這一階段可以對雙原核受精卵進行冷凍保存。在Rostock案中，原告在丈夫在世時，與丈夫一起在被告醫(yī)療機構(gòu)接受人類輔助生殖治療，將培育的雙原核受精卵冷凍保存。在丈夫去世兩周后，原告要求被告交出以自己和已故丈夫名義保存的冷凍雙原核受精卵，但遭到拒絕。二審法院認為，在供精者在世時，其精子已經(jīng)在人類輔助生殖治療中被使用了，在其去世后，就無所謂死后“使用”精子；并且，在雙原核受精卵的狀態(tài)下，精子和卵子緊密聯(lián)系在一起已是事實，精子穿透了卵子，就不再能與卵子分離了，因此，以冷凍雙原核受精卵懷孕不被法律所禁止。由本案判決可推導出的結(jié)論是，丈夫在生前對精子進入卵子這一體外受精事項知情且同意，以此為前提，縱然在生物學上雙原核受精卵的狀態(tài)下受精尚未完成，但在法律上允許用此繼續(xù)實施人類輔助生殖治療。此結(jié)論與我國及英國處理同類問題的立場是一致的。

　　綜上，根據(jù)我國司法中處理問題的實際情況，結(jié)合域外法和典型判決的實證研究，本文的立場歸結(jié)如下。使用死者精子進行人類輔助生殖治療應(yīng)該有死者生前的明示同意，這是技術(shù)臨床應(yīng)用的前提條件。第一，妻子在丈夫去世后首次單方面主張使用精子進行人類輔助生殖治療的，上述條件得不到滿足。第二，在精子和卵子的受精過程開始之后（包括雙原核受精卵和受精完成后的受精卵）精子提供者死亡的，鑒于其已經(jīng)與妻子對人類輔助生殖治療共同做出同意，且無證據(jù)表明其有撤銷同意的意愿，因此，上述條件可以得到滿足，臨床上不必苛求夫妻雙方必須再針對體外胚胎植入共同做出同意（在這種情況下，已故者的配偶要求醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)實施人類輔助生殖治療，進行體外胚胎植入的，可以得到支持）。第三，上述兩種情況之外存在著第三種可能性，即夫妻雙方已經(jīng)到醫(yī)療機構(gòu)針對人類輔助生殖治療進行了咨詢，并表達了接受此治療的真實意愿，但在簽署書面協(xié)議之前丈夫去世。對于死者表達同意的形式是否必須書面，在去世丈夫的真實意愿可以得到證明的情況下，英國司法實踐中傾向于不苛求死者生前的書面同意。但這種觀點在我國當下的實踐中恐難以被采納。這是因為，雖然我國《民法典》第1219條對患者知情同意的要求是“明確同意”，表明立法者重視患者的真實意愿，不拘泥于書面的表達形式，然而，書面形式之外，如何判定患者的真實意愿在臨床的實操層面尚不明確。

　?。ㄈ┦褂梅陶煞蚓拥目扇菰S性問題

　　根據(jù)《監(jiān)獄法》的規(guī)定，服刑人員未被依法剝奪或限制的權(quán)利不受侵犯。由此可見，服刑人員縱然依法被剝奪政治權(quán)利，也不會因此自動喪失民事權(quán)利。民事權(quán)利包括生育權(quán)、婚姻家庭權(quán)等。但是，當服刑人員的民事權(quán)利與其他重要權(quán)利發(fā)生沖突時，服刑人員能否實現(xiàn)民事權(quán)利則應(yīng)根據(jù)比例原則做出判定。

　　1. 服刑人員的婚姻自由

　　從有利于服刑人員積極改造的立場出發(fā)，服刑人員的婚姻自由得到保障。我國民政部在2004年3月29日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》中專門就“服刑人員的婚姻登記問題”做出說明，肯定了服刑人員能夠申請辦理婚姻登記，且要求其親自到婚姻登記機關(guān)提出申請。

　　為了滿足上述要求，實踐操作中有兩種可行的做法。一是在押服刑人員在民警的陪同下到地方民政部門辦理手續(xù)。例如，根據(jù)青海省司法行政系統(tǒng)2019年11月18日發(fā)布的信息，青海省西川監(jiān)獄一名在押服刑人員和女友分別向西川監(jiān)獄和青海省民政廳社會事務(wù)處提出辦理婚姻登記申請。為保障和維護公民基本民事權(quán)利，上述省民政廳社會事務(wù)處與西川監(jiān)獄溝通協(xié)商后，達成同意辦理的一致意見。服刑人員在民警陪同下與女友到達婚姻登記現(xiàn)場領(lǐng)取了結(jié)婚證。二是地方民政部門人員特例到在押服刑人員的監(jiān)獄辦理手續(xù)。例如，根據(jù)廣東省監(jiān)獄管理局的說明，服刑人員一般不能出獄到婚姻登記機關(guān)辦理手續(xù)，婚姻登記機關(guān)工作人員可帶著另一方當事人到監(jiān)獄，在雙方當事人自愿的情況下，辦理結(jié)婚登記手續(xù)。

　　2. 比例原則的適用

　　生育的確是服刑人員的民事權(quán)利，但我國現(xiàn)階段尚未在服刑人員改造中導入夫妻監(jiān)內(nèi)同居制度。這意味著，服刑人員不能通過與配偶的性交來生育，這是服刑人員在監(jiān)禁期間其人身與配偶在空間上相分離的當然結(jié)果。

　　而人類輔助生殖技術(shù)讓生育不再依賴于性交，這帶來的新問題是，服刑人員可否以此技術(shù)來實現(xiàn)生育的愿望。不能否定的是，這對于服刑人員及其配偶具有特殊意義。對于死刑囚和被判終身監(jiān)禁的服刑人員，他的妻子只能通過采集和使用其精子，以人類輔助生殖技術(shù)來生育；對于其他在押服刑人員，若待其刑滿釋放后再生育，屆時其自身提供的精子及其妻子提供的卵子可能不再有活力，并且，妻子還可能面臨高齡產(chǎn)子的風險。

　　盡管如此，國內(nèi)外司法實務(wù)都對此持十分慎重的態(tài)度。在我國，羅某于2001年8月7日因故意殺人罪被判處死刑，其新婚妻子向?qū)徟斜景傅闹屑壢嗣穹ㄔ禾岢鲇昧_某的精子實施人工授精的請求。羅某對此表示同意。但中級人民法院以及省高級人民法院認為，此做法既無先例又無法律規(guī)定，予以拒絕。

　　在國外法中，關(guān)于服刑人員生育權(quán)的相關(guān)討論在英國較為成熟。最初，ELH and PBH v. the United Kingdom判決表明的基本立場是，為了防止秩序混亂或犯罪發(fā)生而對其享有家庭生活的權(quán)利進行干預(yù)是正當?shù)?。倘若站在上述立場，那么為了對監(jiān)獄環(huán)境進行有效日常管理，以及為了維護或促進良好監(jiān)獄秩序以及增強公眾對刑罰體系的信心，則有正當理由限制服刑人員與家庭聯(lián)系之自由。

　　上述案件之后，1998年英國《人權(quán)法案》（Human Rights Act 1998）自2000年10月起生效，該法案第8條第1款為保護“私密家庭生活、住所、通信受尊重的權(quán)利”提供了法律依據(jù)，但第2款進一步指出，依法為了保障國家安全、公共安全、經(jīng)濟福祉、國內(nèi)安寧、犯罪預(yù)防、道德或他人的權(quán)利和自由所必需的情況除外。

　　在上述新規(guī)的框架下，R v. Secretary of State for the Home Department判決具有啟發(fā)意義。本案的當事人M生于1971年4月4日，因謀殺被判處無期徒刑后，服刑期間于1997年7月22日與25歲妻子完婚。M在婚后立即向內(nèi)政大臣申請，通過提供精子讓妻子以人工授精方式懷孕。在遭到拒絕后，M起訴內(nèi)政大臣；被一審法院駁回后，M繼續(xù)提出上訴。M指出，縱然有朝一日可以獲釋，但妻子已不再是適合生育的年齡。上訴法院采取的立場是，一方面，M提出的問題是監(jiān)禁的當然結(jié)果，不應(yīng)被特殊對待，在這個意義上，《人權(quán)法案》第8條第2款成為服刑人員實現(xiàn)其家庭生活的限制；但另一方面，只存在一種特殊情況，即足以說明不允許服刑人員以人工授精生育將會導致其構(gòu)建家庭的愿望徹底破滅，而不僅僅是推遲構(gòu)建家庭的，才有可能對服刑人員以人類輔助生殖技術(shù)生育孩子的訴求寬大處理。Dickson v. United Kingdom是類似案件。歐洲人權(quán)法院的立場同樣是，只有在特殊情況下才允許服刑人員以人類輔助生殖技術(shù)生育后代。

　　綜上，英國的上訴法院和歐洲人權(quán)法院的確沒有絕對禁止服刑人員通過人類輔助生殖技術(shù)建立完整家庭，而是采用比例原則，比較衡量服刑人員構(gòu)建家庭的利益和《人權(quán)法案》第8條第2款的保護目的。然而，在判斷什么情況屬于允許服刑人員以人類輔助生殖技術(shù)生育后代的特殊情況時，采用嚴格的標準，其標準如此嚴格以至于事實上并沒有獲得允許的案例，這在處理結(jié)果上與我國實務(wù)上的應(yīng)對一致。

　　三、第三方捐精、捐卵伴生的法律問題

　　當夫妻無法提供健康的精子或卵子時，技術(shù)上可通過第三方捐精或捐卵來實施人類輔助生殖治療，但這帶來了新的倫理和法律問題。

　?。ㄒ唬┗橐黾彝リP(guān)系受到的沖擊

　　精卵結(jié)合、繁衍后代發(fā)生于夫妻間的私密領(lǐng)域。在人類依靠性交來生育的年代，夫妻中的一方與家庭之外的人員通奸、生子會帶來倫理上甚至是法律上的問題。例如，在受伊斯蘭教影響的國家或司法轄區(qū)中，通奸至今仍是犯罪。

　　而人類輔助生殖技術(shù)讓生育不再依賴于性交，對于自己無法提供精子或卵子的夫或妻，以第三方捐精或捐卵的方式生育孩子屬于不孕不育治療的范疇?？v然如此，此治療不可避免地將夫妻之外的第三方基因帶入到家庭關(guān)系當中，在這個意義上難免引發(fā)倫理問題。作為應(yīng)對，國家要求夫妻雙方必須對第三方捐精或捐卵做出共同同意。

　　問題在于，妻子未經(jīng)丈夫同意使用第三方捐精來生育的，可否類比通奸。MacLennan v. MacLennan案提出了這個問題。本案中，夫妻雖然感情破裂，但尚未離婚。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子在美國使用第三方捐精以體外受精的方式成功誕下女嬰。丈夫以妻子通奸為由，提起離婚訴訟。法院在判決中區(qū)分了體外受精和通奸，即通奸必須是妻子和婚外男子雙方在場，且發(fā)生性行為，但不要求精子和卵子之間相互作用，而體外受精的情況則恰恰相反，即不發(fā)生性行為但精卵需要結(jié)合，因此，以婚外男子捐精來體外受精不構(gòu)成通奸。

　　在我國的法律框架下，第三方捐精與妻卵相結(jié)合或第三方捐卵與夫精相結(jié)合生育是可行的，但以第三方捐贈的胚胎（包括卵子和精子都分別來自夫妻之外的第三方）來生育在我國現(xiàn)行規(guī)則框架下會面臨阻力，難以實現(xiàn)。情況一，涉嫌妊娠型非法代孕，即女性通過自己的子宮來生育含有其他女性和男性基因信息的孩子。情況二，無法正常產(chǎn)生卵子的單身婦女有以第三方捐贈的胚胎來生育孩子的訴求，而這在我國是被禁止的。情況三，無法正常產(chǎn)生配子的同性戀者也有以第三方捐贈的胚胎來生育孩子的訴求，但是，我國不承認同性戀婚姻，故女同性戀者在我國法律上屬單身婦女，不得通過人類輔助生殖技術(shù)生育；男同性戀者無法自己生育，其以第三方捐贈的胚胎生育只能通過代孕母親來實現(xiàn)，而這在我國也是被禁止的。

　　（二）第三方精子的合法來源

　　我國禁止以任何形式買賣人類精子、卵子、受精卵、胚胎。第三方捐精必須基于純粹的公益動機。

　　私人捐精有較高的疾病（如艾滋病等）傳播風險，因此，我國要求第三方精子的采集與提供應(yīng)在“人類精子庫”中進行。人類精子庫，是指以治療不育癥以及預(yù)防遺傳病等為目的，利用超低溫冷凍技術(shù)，采集、檢測、保存和提供精子的機構(gòu)。其設(shè)置必須經(jīng)衛(wèi)生行政主管部門的批準，且設(shè)置于醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)。

　　適格捐精者應(yīng)符合以下兩個條件。

　　1. 年齡條件

　　不同國家和地區(qū)對男性供精志愿者的年齡要求各有不同。在我國，2003年《人類精子庫基本標準和技術(shù)規(guī)范》將此年齡限定于22至45周歲之間。捐精以捐精者的知情同意為前提，因此，適格捐精年齡又是捐精的同意年齡。我國將成年的年齡定為已滿18周歲，而將適格捐精年齡提升到22周歲，這是我國法律規(guī)定的男性適婚年齡。上述規(guī)范在設(shè)定適格捐精志愿者的年齡時考慮到了精子的成熟程度，也兼顧了此年齡的要求與已婚夫妻方可接受人類輔助生殖治療的要求相匹配。值得關(guān)注的是，針對我國成年男子精子質(zhì)量以及捐贈精液合格率都日趨下降的問題，國內(nèi)醫(yī)學專家呼吁將我國的供精志愿者年齡門檻下調(diào)到20至40周歲之間。

　　如果男性尚未達到適格捐精年齡，但如果其因疾病治療等原因可能喪失產(chǎn)生健康精子的能力，那么在這種特殊情況下可否例外允許捐精？我國對此尚無應(yīng)對。在國外，如英國法在應(yīng)對時采取寬大的態(tài)度。英國法以已滿16周歲為對性行為有同意能力的年齡，以已滿18周歲未滿46周歲為儲存精子事項的同意年齡。但如果在初次儲存精子前，醫(yī)生書面證明其遵守醫(yī)囑接受的治療可能導致其生育能力嚴重受損，且儲存精子符合其最佳利益的，例外允許已滿16周歲但未滿18周歲者儲存精子。上述規(guī)則也適用于儲存卵子。

　　2. 健康條件

　　根據(jù)2003年《人類精子庫基本標準和技術(shù)規(guī)范》的要求，有下列健康問題者不得捐精，包括有遺傳病家族史或者患遺傳性疾病者、精神病患者、傳染病患者或者病原攜帶者、長期接觸放射線和有害物質(zhì)者、精液檢查不合格者，以及其他嚴重器質(zhì)性疾病患者。

　　以符合人類精子庫的管理要求為前提，縱然使用入庫精子生育出的孩子有健康缺陷，醫(yī)療機構(gòu)也不必然為此承擔侵權(quán)責任。其道理在于，人類輔助生殖技術(shù)有助于解決不孕不育的問題，但是不必然降低自然受孕所生缺陷嬰兒的概率。

　　在一則案件中，原告在被告醫(yī)院通過體外受精成功受孕，但誕下一名右手手指畸形的男嬰。原告認為，被告醫(yī)院在提供胚胎植入的診療服務(wù)中，未能提供健康精子，要對新生兒的右手畸形承擔侵權(quán)責任。醫(yī)學鑒定結(jié)論是，被告醫(yī)院的接診醫(yī)生已事先向原告說明告知了通過人類輔助生殖技術(shù)來懷孕的情況，以及嬰兒身體缺陷的發(fā)生概率與自然受孕相比無顯著差別，即不能保證每一個新生兒都是健康的；并且，醫(yī)療機構(gòu)在實施體外受精和胚胎植入前再次告知原告，正常人群中有一定比例（約4%）的兒童生下來就有身體或智力缺陷，這種缺陷也可能在捐精體外受精中發(fā)生，醫(yī)生對此無法控制。再有，涉案精子來自國家衛(wèi)生行政主管部門批準的人類精子庫，且同一捐精者的精子已被用于其他人類輔助生殖治療，所生育的孩子沒有健康問題。基于上述事實，法院判定醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯。

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　　在世界范圍內(nèi)，第三方卵子的來源有兩類，分別是“人類卵子庫”和“卵子共享”。卵子共享，是指接受人類輔助生殖治療周期中取卵的婦女將部分卵子捐獻給其他需要用捐卵來孕育后代者。

　　以英國為代表的國家承認上述兩個來源。英國有世界上最大的人類卵子庫，已滿18周歲且未滿35周歲的女性在無禁止性傳染病、遺傳病等的情況下，可以向人類卵子庫捐贈卵子，年滿35歲的女性則只有向家庭成員捐贈卵子才可能例外得到允許。

　　我國只允許卵子共享。與精子捐贈不同，女性排卵的數(shù)目稀少，并且，醫(yī)生需要通過注射激素來促使女性排卵（Ovulation Induction），再通過手術(shù)從體內(nèi)采集卵子。鑒于捐卵的技術(shù)門檻高、風險大，且捐卵必須出于純粹的利他動機，我國目前尚無人類卵子庫。而卵子共享所能提供的卵子數(shù)量非常有限，國內(nèi)一般只有三甲以上醫(yī)院有少量卵子庫存。當卵子供不應(yīng)求時，卵子黑市就活躍起來。卵子黑市，是指非法或未經(jīng)監(jiān)管的人類卵子交易市場，在此以交易串聯(lián)起一整條黑色產(chǎn)業(yè)鏈，包括前端的非法體檢、非法采供卵，后端的非法代孕等。2023年6月25日，國家衛(wèi)生健康委員會等多部門聯(lián)合發(fā)布《開展嚴厲打擊非法應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)專項活動工作方案》，指出非法應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)行為不僅嚴重損害女性健康權(quán)益，踐踏女性尊嚴，造成物化女性的負面效應(yīng)，而且其伴生買賣和出具虛假出生醫(yī)學證明等違法亂象，引發(fā)故意傷害、非法拘禁、拐賣婦女兒童等嚴重侵犯婦女兒童權(quán)益的違法犯罪，嚴重影響社會秩序和安全穩(wěn)定，進一步要求強化與人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用相關(guān)的全鏈條管理。

　　非法應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)是行政處罰的對象，情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成犯罪。問題在于，適用何種罪名？

　　一種觀點認為，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當在專門的醫(yī)療機構(gòu)中進行，而非法從事卵子交易的個人、中介和機構(gòu)涉嫌非法經(jīng)營罪。上述觀點是類推適用法律，違反罪刑法定原則?！缎谭ā返?25條明文列舉了三類非法經(jīng)營行為，分別是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。上述列舉之后是兜底性條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”?！捌渌狈欠ń?jīng)營行為應(yīng)與列舉的三類行為有可類比的屬性，即國家并非禁止經(jīng)營行為本身，而是要求從事經(jīng)營行為必須獲得相應(yīng)的行政許可或經(jīng)行政主管部門批準，簡言之，非法經(jīng)營之“非法”是指違反了前置法的準入監(jiān)管要求。與此相對，卵子買賣本身就是國家禁止的行為，不存在獲得行政許可或經(jīng)行政主管部門批準就可以買賣的情況，因此，與《刑法》列舉的三類非法經(jīng)營行為無可類比性。而國家要求人類輔助生殖技術(shù)必須在專門的醫(yī)療機構(gòu)中進行是對人類輔助生殖技術(shù)的準入監(jiān)管要求，而非對卵子買賣的準入監(jiān)管要求，不可混為一談。

　　以上述分析為前提，根據(jù)罪刑法定原則，現(xiàn)行《刑法》不能處罰買賣卵子，但買賣卵子往往不會獨立發(fā)生，而是伴隨上游的取卵行為；取卵行為是醫(yī)療行為，非醫(yī)務(wù)人員實施此行為而造成嚴重后果的，可以構(gòu)成《刑法》第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪。在一則案件中，17歲的被害女子在得知出賣卵子的信息后與被告人取得聯(lián)系。被告人陪同被害女子接受面試、體檢、打促排卵針，期間安撫其情緒，此后將其送至中轉(zhuǎn)點，再由同伙把被害女子帶到一處別墅，對其實施取卵手術(shù)。該手術(shù)造成被害女子的雙側(cè)卵巢破裂，其損傷程度達到重傷二級。法院認為，被告人明知他人實施非法取卵手術(shù)，仍通過聯(lián)系、接送被害人來提供協(xié)助，并致被害人重傷，其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

　?。ㄋ模┤H嬰兒的出生

　　線粒體基因突變會通過女性卵子遺傳給后代，因此出生的嬰兒可能患有先天性遺傳疾病。傳統(tǒng)的解決辦法是，使用第三方捐卵生育孩子。但如此一來，出生的嬰兒將不帶有母親的遺傳基因。

　　如何才能既保留母親的基因，又不受遺傳性疾病的困擾？線粒體替代療法（mitochondrial replacement therapy, MRT）成功地解決了這一難題。MRT的實施過程是，讓丈夫提供的精子分別與妻子提供的卵子和第三方捐贈的卵子結(jié)合；將夫精與第三方捐卵結(jié)合而成的細胞去核，再將夫精和妻卵結(jié)合后的細胞之細胞核轉(zhuǎn)移到上述去核細胞的包膜中，達到的效果是以卵子捐贈者的正常線粒體替代妻子卵子中有缺陷的線粒體。通過MRT出生的嬰兒擁有父親、母親和捐卵者三方的遺傳基因，被稱為“三親嬰兒”。

　　MRT屬于人類生殖種系改造技術(shù)，且改造的效果會傳遞給后代，會帶來新的倫理問題。并且，為了培育出健康的受精卵或胚胎，實驗室干預(yù)以便于操控卵子是不可缺少的，但干預(yù)措施的安全性需要不斷實踐來提升，這可能需要通過幾代人的出生才能達成安全性的目標，這存在跨代際正義的問題。法律上是否允許MRT？

　　在世界范圍內(nèi)，英國率先出臺2015年《人類受精與胚胎學（線粒體捐贈）條例》［The Human Fertilisation and Embryology （Mitochondrial Donation） Regulations 2015］，肯定了MRT的合法性，同時也為MRT設(shè)置了準入門檻。一是風險要件，包括特殊風險和實質(zhì)性風險，前者是指卵子可能存在由線?；蛞鸬木€粒體異常，后者是指此線粒體異常者會罹患嚴重的線粒體疾病。二是機構(gòu)要件，MRT只能在英國人類受精與胚胎學管理局（即上述條例實施的行政主管機構(gòu)）許可的診所中進行，僅適用于行政主管機構(gòu)批準的治療對象。

　　德國《胚胎保護法》以刑法手段為人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用設(shè)置了極為嚴格的限制，但縱然是這部法律，也難以輕易地禁止三親嬰兒的出生。理由一是，這部法律禁止人為改變?nèi)祟惿诚导毎蛐畔⒌男袨?。違反上述禁令，使用被人為改變過遺傳信息的人類生殖系細胞進行受精的，無論既遂抑或未遂都構(gòu)成犯罪。生殖系細胞包括精子、卵子，以及精子進入或被注射進卵子之后到精卵的原核融合完成這一過程中所產(chǎn)生的所有細胞。只有將MRT實質(zhì)解釋為非人為改變?nèi)祟惿诚导毎蛐畔⒌男袨椋鋺?yīng)用才能在法律上獲得允許。學說中的有力觀點是，替換線粒體基因不會帶來細胞核的重新編輯，不會帶來遺傳信息的變化，因此不屬于法律禁止的對生殖系細胞進行人工修飾。再有，MRT是在妻卵和夫精的原核染色體遺傳信息結(jié)合后，再將結(jié)合后的細胞核轉(zhuǎn)移到去核細胞包膜中，去核細胞包膜不再是生殖系細胞，而只是生殖系細胞的剩余部分，因此，無論去核還是將核放入去核細胞包膜，都不是對存活人類生殖系細胞的改變。毋寧說，MRT是一個人工生產(chǎn)生殖系細胞的過程，所生產(chǎn)的細胞具有三個不同人的部分基因（精子基因、卵子基因、第三方捐贈卵子的線粒體基因），可供懷孕使用，不是法律禁止的對象。理由二是，這部法律禁止濫用人類胚胎的行為。而MRT的目的是排除嬰兒的母體線粒體遺傳缺陷，治愈機會可在事前得到評估，在這個意義上此療法也不必然違反法律的禁止性要求。

　　綜上所述，三親嬰兒和基因編輯胎兒應(yīng)在法律上做出區(qū)分。雖然我國法律禁止使用基因編輯過的胚胎來生育，但是，國外法研究和比較研究的啟發(fā)是，宜將三親嬰兒從禁止范疇中排除，允許MRT在臨床上得到適用，幫助基因缺陷的女性生育繼承自己基因的健康嬰兒。

　　四、植入前遺傳學診斷伴生的法律問題

　　植入前遺傳學診斷（Pre-implantation genetic diagnosis, PGD）是人類輔助生殖技術(shù)的衍生技術(shù)。在實驗室中開展PGD始于20世紀90年代。此前，女性只能在懷孕后通過B超檢測來確定胎兒是否健康，在發(fā)現(xiàn)缺陷胎兒時決定是否終止妊娠。而PGD的優(yōu)勢在于，通過對體外胚胎的遺傳學診斷，確定單個胚胎是否有缺陷，選出“合格”胚胎植入子宮，從而精準阻斷出生缺陷。

　　PGD的適應(yīng)證包括：①染色體異常；②單基因遺傳??；③具有遺傳易感性的嚴重疾?。灰约阿苋祟惏准毎乖╤uman leukocyte antigen, HLA）配型。PGD的應(yīng)用價值可以歸結(jié)為三點：一是篩除染色體異?；驍y帶單基因遺傳病的缺陷胚胎（對應(yīng)①②）；二是在夫妻一方或雙方攜帶嚴重疾病的遺傳易感基因的致病突變（如遺傳性乳腺癌的BRCA1和BRCA2致病突變）時，篩除具有高發(fā)病風險的胚胎，創(chuàng)造“無癌嬰兒”（對應(yīng)③）；三是通過PGD將體外胚胎與已生育的血液系統(tǒng)疾病患兒的人類白細胞抗原進行配對，挑選出具有免疫兼容性的胚胎來孕育新生兒，使用新生兒的臍帶血、骨髓等組織救助其同胞兄姐，即選擇“救人嬰兒”（對應(yīng)④）。

　　PGD應(yīng)用會引發(fā)倫理上的問題。PGD檢測需要從胚胎中采集細胞，雖然當前技術(shù)可以確保檢測過程不會影響到整個胚胎的狀態(tài)，但人們?nèi)匀粫膫惱斫嵌荣|(zhì)疑，經(jīng)過PGD篩查出來的缺陷胚胎將會被毀棄或被用于胚胎實驗，這涉嫌對人類胚胎的故意損毀；并且，從代際正義理論的視角看，將有缺陷基因從人類種群的大池子中一概剔除出去也是值得商榷的。因此，圍繞PGD的應(yīng)用，一方面要重視生育自由，另一方面要尊重人類胚胎的倫理道德價值，防止人類胚胎的篩查淪為針對人類胚胎的破壞以及將人類胚胎工具化，兩方面應(yīng)達成平衡。

　　PGD技術(shù)的應(yīng)用價值和倫理道德風險并存，因此，在世界范圍內(nèi)，不同國家對此技術(shù)的臨床應(yīng)用條件抱有不同態(tài)度。第一類國家允許PGD，如中國、美國、法國；第二類國家附條件允許PGD，如英國和德國；第三類國家禁止PGD，如奧地利和瑞士。鑒于PGD的應(yīng)用價值，絕對禁止PGD無疑是對新技術(shù)因噎廢食，不可取。而如果對PGD技術(shù)的應(yīng)用完全不設(shè)置限制，也會有技術(shù)被濫用的風險。附條件允許是對各方因素加以考量后達成平衡的結(jié)果，英國和德國是附條件允許的典型國家，但允許的尺度并不相同。

　?。ㄒ唬┳顕栏竦母綏l件允許例：德國法

　　德國《胚胎保護法》在出臺之初沒有對PGD做出特別規(guī)定，但在2011年11月21日修法時，增加了PGD條款。為了進一步細化PGD臨床應(yīng)用規(guī)則，德國聯(lián)邦政府在2013年2月21日發(fā)布了《植入前診斷條例》（Pr?implantationsdiagnostikverordnung），并于2018年7月2日對其進行了修改。

　　根據(jù)上述規(guī)則，法律原則上禁止PGD。在植入子宮前對體外胚胎的細胞進行基因檢測的，構(gòu)成犯罪，處以1年以下自由刑或罰金。但是，如下兩個條件之一得到滿足的，PGD例外得到允許。一是針對遺傳性嚴重疾病的高風險。根據(jù)卵子提供者和精子提供者一方或雙方的遺傳傾向，其后代有罹患嚴重遺傳疾病的高風險的，可通過PGD檢測確定是否有疾病風險。二是針對體外胚胎的嚴重損害?？赏ㄟ^PGD確定胚胎是否有嚴重損害，且損害如此嚴重，高概率會造成死胎或流產(chǎn)。但無論哪一種情況，PGD檢測都必須基于卵子提供者的書面同意。

　　在程序方面，《胚胎保護法》要求倫理委員會在個案中評估上述條件是否得到滿足，評估后才獲批準。這意味著臨床醫(yī)師對于可否實施PGD無診療上的裁量權(quán)?！吨踩肭霸\斷條例》要求各聯(lián)邦州為獲批開展植入前診斷的機構(gòu)設(shè)立獨立且跨學科的PGD倫理委員會，各州之間也可以成立聯(lián)合倫理委員會。倫理委員會由醫(yī)學專家、倫理學和法律專家，以及患者權(quán)益保障和殘疾人自助組織的州一級代表組成，任期有限。

　　德國法通過實體條件和程序條件對PGD的應(yīng)用范圍做出非常嚴格的限制。德國法拒絕大尺度容忍PGD基于兩個原因。一是德國憲法保護人的尊嚴和生命。國家的保護應(yīng)開始于生命孕育之初的胚胎階段；生物發(fā)展是一個連續(xù)統(tǒng)一的過程，禁止將此過程區(qū)分為不同階段，對不同階段的人的尊嚴和生命進行區(qū)別化保護。而PGD是在生命孕育的初期階段進行篩選，與此相關(guān)聯(lián)的是對缺陷人群的歧視。二是《胚胎保護法》禁止濫用人類胚胎。為了防止將胚胎工具化，法律禁止為生育之外的目的處置體外胚胎，而PGD的目的是“胚胎選擇”，選擇的結(jié)果是篩除有缺陷的胚胎，這在嚴格意義上是否還屬于以生育為目的，不無疑問。影響著上述法規(guī)范目的的更為深層原因在于，二戰(zhàn)期間德國納粹利用猶太人、兒童、殘疾人士和戰(zhàn)俘等進行了一系列不人道的人體實驗，導致大量無辜者死亡、永久殘障。上述罪行的實施者雖然在戰(zhàn)后的紐倫堡審判中被定罪，但這段黑暗歷史對現(xiàn)實的警示滲透到國家法律的制定當中。

　　（二）篩選救人嬰兒的特別討論：英國法

　　相比背負特殊歷史包袱的德國，英國法對PGD應(yīng)用范圍的把握與現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展以及我國臨床上PGD發(fā)展和應(yīng)用的實際情況更吻合。

　　圍繞PGD的應(yīng)用范圍，在英國曾經(jīng)最具爭議的問題是以PGD篩選救人嬰兒。從醫(yī)學角度看，將PGD應(yīng)用于HLA配型，能夠幫助挑選出具有免疫兼容性的胚胎來孕育救人嬰兒，待其出生后捐贈臍帶血、骨髓等組織救助其同胞兄姐，上述治療過程與活體器官移植類似。但是，如果救人嬰兒的孕育和出生從一開始就是為了救另一個人，那么人們就會從倫理道德的角度質(zhì)疑，救人嬰兒淪為救治另一個生命的工具，而生命的工具化在現(xiàn)代法治國家是不能被容許的。此外，人們還擔心，救人嬰兒出生后，父母會給其施壓，讓其進行骨髓等組織捐贈，在救人期望落空時對救人嬰兒表示失望、忽視。

　　鑒于救人嬰兒引發(fā)的諸多倫理道德爭議，英國法通過一系列實證探索，確立了當前的政策和法律立場。

　　案例一是Hashmi案。Hashmi夫婦有一個罹患先天性β地中海貧血癥的女兒。此病導致血紅蛋白和紅細胞的產(chǎn)生功能缺陷，并帶來諸多嚴重的生理性癥狀，若不接受治療，患兒只能存活一年，但治療意味著，患兒要定期接受輸血和反復(fù)給藥。為了救治患兒，Hashmi夫婦決定再生一個孩子，但第一次懷孕的產(chǎn)檢表明，胎兒出生后也會罹患同樣的疾病，這讓他們不得不終止妊娠。Hashmi夫人第二次懷孕后，生下一個男孩，但他與患兒的HLA匹配失敗。Hashimi夫婦第三次嘗試通過體外受精懷孕，并要求針對體外胚胎實施PGD，以確保未來出生的嬰兒與患兒之間HLA配型成功。

　　是否允許創(chuàng)造救人嬰兒？英國人類輔助生殖行政主管部門基于對PGD應(yīng)用在倫理上、醫(yī)學上和技術(shù)上引發(fā)影響的綜合考慮，允許本案的PGD實施，但要求對選擇救人嬰兒進行嚴格管控，只限于特別情況。上述立場在此后的司法審查中獲得了法院的支持。本案的特殊性在于，PGD服務(wù)于雙重目的，即不僅是使用新生兒救他人，而且也為了防止新生兒自身罹患嚴重的遺傳性疾病。

　　案例二是Whitaker案。Whitaker夫婦的兒子患有戴蒙德·布萊克凡貧血（Diamond Blackfan anemia）。這是一種罕見血液病，會導致紅細胞缺乏，其癥狀與其他形式的貧血相似，患者每三周就要接受一次輸血治療，而最佳治療方案是接受骨髓移植。夫婦兩人決定再生一個孩子，來捐贈骨髓。醫(yī)學上，新生兒患有相同疾病的概率只有5%—7%，不比其他普通夫婦生下患兒的概率高。這意味著，PGD的目的只有一個，即為患兒篩選出具有免疫兼容性的胚胎，創(chuàng)造救人嬰兒。

　　基于上述事實，英國人類輔助生殖行政主管部門認為本案的情況有別于Hashmi案件，在2002年6月拒絕允許PGD。兩案的區(qū)別之處在于，Hashmi在未來生出的孩子有罹患與其姐姐同樣嚴重疾病的風險，PGD有助于避免上述風險，而Whitaker在未來出生的孩子并無類似風險，PGD只是為了選擇出配型成功的救人嬰兒。

　　案例三是2004年的Fletchers案件。本案的案情與Whitaker案高度類似，但英國人類輔助生殖行政主管部門轉(zhuǎn)變了政策，允許PGD的實施。在這個意義上，本案是一個重要的轉(zhuǎn)折。

　　英國在2008年修訂《人類受精和胚胎學法》時增加了限制PGD應(yīng)用范圍的規(guī)定。立法者要求醫(yī)療機構(gòu)只能在五種情況下實施PGD：情況一，確定胚胎是否存在可能影響其活產(chǎn)能力的基因、染色體或線粒體異常；情況二，在胚胎可能存在基因、染色體或線粒體異常等特殊風險的情況下，確定上述異常是否的確存在以及確定是否有其他基因、染色體或線粒體異常；情況三，在出生的嬰兒會存在一個與性別相關(guān)的基因異常特別風險的情況下，確定胚胎的性別；情況四，配子提供者有一個罹患嚴重疾病的患兒，待出生嬰兒的臍帶血干細胞、骨髓或其他身體組織可被用于上述嚴重疾病的治療，在此情況下，確定待出生嬰兒的組織是否與患兒相匹配；情況五，在不能通過其他方法確定胚胎是否由特定人的配子培育出來的情況下，通過PGD對上述事項進行確定。如上所述，PGD在英國的應(yīng)用范圍是篩查基因、染色體等有缺陷的胚胎，篩查性別相關(guān)的基因異常特別風險，篩選救人嬰兒，以及對胚胎的遺傳基因進行溯源。

　　據(jù)統(tǒng)計，在法律修訂后的第二年，即2009年，英國人類輔助生殖行政主管部門批準了12個人類輔助生殖中心將PGD應(yīng)用于篩選救人嬰兒的申請。

　?。ㄈ┬詣e選擇的限制：比較法的綜合考察

　　20世紀初，細胞中性染色體的發(fā)現(xiàn)揭秘了男性精子中的染色體決定未來孩子的性別?，F(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)讓植入前的性別選擇具有了可能性，以PGD對胎兒性別進行選擇是其中的一種可能性。在西方社會，家庭對下一代的性別一般沒有特別偏好，因此，性別選擇對于男女性別比例分布產(chǎn)生的影響微乎其微。

　　盡管如此，站在禁止利用現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)操控人類繁衍的立場，英國和德國等西方國家重視出臺特別法律法規(guī)以國家強力管控性別選擇，并且，這種管控前置于體外胚胎植入前的階段，禁止非醫(yī)學目的的性別選擇。英國人類輔助生殖行政主管部門禁止醫(yī)療機構(gòu)在人類輔助生殖治療中實施任何非醫(yī)學目的的性別選擇操作。德國《胚胎保護法》也規(guī)定，以人工手段用人類精子讓人類卵子受精，在受精之后，將包含在卵子中的性別染色體選出的，構(gòu)成犯罪，法定刑上限為1年自由刑。

　　醫(yī)學目的的性別選擇不在禁止范圍之內(nèi)。在英國，2008年修訂后的《人類受精和胚胎學法》明確規(guī)定，只有在待出生嬰兒存在一個與性別相關(guān)的基因異常特別風險時，才允許通過PGD確定胚胎的性別。在德國，允許選擇精子的唯一例外是，為了保護未來出生的孩子不會罹患杜興氏肌肉營養(yǎng)不良癥或者其他類似的性別相關(guān)的嚴重遺傳性疾病。杜興氏肌肉營養(yǎng)不良癥是一種相當嚴重的性別相關(guān)的遺傳性肌肉失養(yǎng)癥，幾乎只發(fā)生在男性兒童身上，并在出生后的第二年到第五年間表現(xiàn)出來。其他類似的性別相關(guān)的嚴重遺傳性疾病取決于主管部門根據(jù)州法律將某種威脅兒童的疾病認定為相應(yīng)的嚴重疾病，但目前沒有聯(lián)邦州發(fā)布過“相當?shù)倪m應(yīng)證目錄”（ein entsprechender Indikationenkatalog）。

　　雖然國外法對性別選擇的限制都遵循著原則禁止、例外允許的邏輯，但是，相比英國法，德國法仍采用其一貫的最嚴格標準限制PGD篩選人類胚胎。而英國法的限制范圍與我國目前的規(guī)則有更高的契合度，值得借鑒。

　?。ㄋ模ξ覈鳳GD應(yīng)用范圍的反思

　　我國法律尚未特別限制PGD的應(yīng)用范圍。PGD作為人類輔助生殖治療的衍生技術(shù)，屬于診療活動。

　　第一，PGD應(yīng)用中的過錯作為診療過錯處理，在導致出生的嬰兒不健康或孕婦流產(chǎn)的情況下，醫(yī)療機構(gòu)要承擔損害賠償責任。

　　在一則案件中，原告夫妻因不孕在被告醫(yī)院接受體外受精—胚胎植入技術(shù)治療，后妻子成功產(chǎn)下一子，但嬰兒出生后發(fā)育遲緩，經(jīng)診斷罹患染色體病，該病導致精神發(fā)育遲滯。原告起訴醫(yī)院。法院認為，醫(yī)院給丈夫所作的染色體檢查，報告過于簡單，且結(jié)果不正確，未檢出染色體異常，并且，嬰兒的出生缺陷系醫(yī)院的醫(yī)療行為所致。醫(yī)院存在過失，不僅侵害了原告夫妻的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，而且侵犯了出生嬰兒的生命健康權(quán)，故判定醫(yī)院承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

　　第二，在PGD的各種適應(yīng)證中，篩查缺陷胚胎，在胚胎發(fā)育早期階段阻斷出生缺陷，是現(xiàn)代醫(yī)學的重大貢獻，在法律上亦應(yīng)當予以認可。在此基礎(chǔ)上，法律上需給PGD的應(yīng)用范圍增設(shè)限制，禁止以PGD進行非醫(yī)學目的的性別選擇確有必要。在我國，傳統(tǒng)文化中有重男輕女的偏好，導致出生人口男女性別比例嚴重偏離105±2的正常值域。為了保護我國人口良性發(fā)展的利益，國家法律禁止采用技術(shù)手段對胎兒進行非醫(yī)學需要的性別鑒定和性別選擇墮胎；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。但上述規(guī)則尚未涵蓋針對體外胚胎的PGD。以PGD進行性別選擇在技術(shù)上沒有障礙，并且，相比對母體身心帶來負擔的妊娠后性別選擇，體外胚胎階段的性別選擇顯然更為便利，有被濫用的風險。而無論從周全保護出生前生命的尊嚴角度，還是從維持我國人口良性發(fā)展的利益角度，都宜出臺新的規(guī)則禁止將PGD用于非醫(yī)學目的的性別選擇。在這一點上，國外法特別是英國法具有借鑒價值。

　　第三，法律上不宜給PGD用于救人嬰兒的篩選設(shè)置過高門檻。首先，這項技術(shù)早在十多年前就已經(jīng)在國內(nèi)醫(yī)療實踐中得到應(yīng)用。2011年6月29日，國內(nèi)首例救人嬰兒降生在廣東中山大學第一附屬醫(yī)院，她為自己的姐姐提供了治療重癥地中海貧血的造血干細胞。其次，這項技術(shù)帶來的倫理風險聚集于以救人為唯一目的的場景，而如此應(yīng)用PGD縱然脫不去功利色彩，卻不必然違背比例原則。理由一，救人這一醫(yī)療目的是不可否定的，可類比活體器官捐贈。理由二，骨髓具有可再生性，并且，現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)已將采集骨髓造血干細胞對捐贈者的侵襲性大大降低。理由三，捐贈骨髓給同胞兄姐固然是利他，但人畢竟是社會生活中的人，通過利他行為而收獲家庭成員、血脈至親的身心健康乃至未來生活中的互助互愛，這對于救人嬰兒而言亦是一種“所得”。最后，如前文所述，德國以最嚴格標準來限制PGD等人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用有其特殊的歷史和社會文化背景，而我國沒有同樣的問題，因此，英國對PGD應(yīng)用相對寬容的立場更加值得借鑒。而倘若堅持對倫理上爭議較大的問題從嚴監(jiān)管、慎重處理，那么可以考慮參照活體器官移植未來交由倫理委員會個案判定。

　　五、結(jié)語

　　人類輔助生殖技術(shù)及其衍生技術(shù)臨床應(yīng)用改變了人類生育方式，提升了生育自主性、選擇性，但也帶來新的倫理問題。法律上的應(yīng)對在不同國家有不同的表現(xiàn)。一是以放任為特點的美國式應(yīng)對。無論在聯(lián)邦還是在州層面，規(guī)則制定者事先明文提出要求、干預(yù)技術(shù)應(yīng)用的情況很少。而在臨床上如何應(yīng)用這些技術(shù)，則是交由醫(yī)療專家根據(jù)醫(yī)療上的技術(shù)和倫理規(guī)范來決定。在糾紛出現(xiàn)后，法院個案處理，針對具體問題確立法律規(guī)則。二是以強監(jiān)管為特點的德國式應(yīng)對。德國在其憲法所宣示的保護人的尊嚴和防范生命工具化的強價值判斷的支配下，出臺《胚胎保護法》，以刑法來制裁一切違反此法律規(guī)定的行為，這是一種國家強干預(yù)的姿態(tài)。三是英國式應(yīng)對。英國不如美國一般放任技術(shù)應(yīng)用，而是通過設(shè)置人類輔助生殖技術(shù)行政監(jiān)管部門和出臺、修訂國家法律，確立了以國家強力保障執(zhí)行的規(guī)則。但相對德國的強監(jiān)管，英國的監(jiān)管相對緩和，其平衡現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展的規(guī)律及其給社會帶來的利益，通過精細化立法給技術(shù)應(yīng)用留足空間，以實現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展的紅利。綜上，從確立我國的監(jiān)管立場角度，英國式應(yīng)對應(yīng)被給予更多關(guān)注。

　　本文著眼于最近人類輔助生殖技術(shù)臨床應(yīng)用引發(fā)的法律糾紛，在我國相關(guān)法規(guī)則相對粗疏的現(xiàn)狀下，側(cè)重于總結(jié)歸納當下司法實踐中的處理經(jīng)驗，并結(jié)合國外法以及外國司法判決，闡明法律上解決問題的共通性規(guī)則，歸納如下。

　　第一，關(guān)于體外胚胎的處置權(quán)歸屬。本體論上，體外胚胎的法律地位是介于人與物之間的過渡存在，本體論的結(jié)論重要但解決不了法律保護路徑的問題。為了確立法律保護路徑，應(yīng)區(qū)分沖突中的對抗雙方。首先，在精卵提供者或其繼承人與醫(yī)療機構(gòu)的對抗中，應(yīng)給予體外胚胎特殊利益保護，遺傳信息的跨代際傳承在體外胚胎與精卵提供者或其繼承人之間建立起緊密聯(lián)系的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)，而承認精卵提供者或其繼承人對體外胚胎的處置權(quán)則有利于體外胚胎在未來的發(fā)展利益。其次，在精卵提供者的內(nèi)部對抗中，從隱私權(quán)和婚姻家庭關(guān)系和諧角度，法律不宜強行將反對生育一方置于親子關(guān)系中。

　　第二，人類輔助生殖技術(shù)將生育在時間上推后到“死后”，在空間上擴展到“服刑中”，而從倫理道德視角，生育權(quán)以及婚姻家庭權(quán)并非唯一值得保護或值得優(yōu)先保護的利益。對于死后的精子使用，死者生前的明示同意應(yīng)為基本倫理原則，但在死者生前已與配偶共同就人類輔助生殖治療做出同意的情況下，對胚胎植入前的時點無法獲得雙方共同同意宜持更為寬容的態(tài)度；此外，相比同意表達的形式是否為書面，宜專注于死者真實意愿的探求。對于服刑人員的生育需求，基于比例原則，維護良好監(jiān)獄秩序和增強公眾對刑罰體系的信心在通常情況下可以對抗服刑人員的生育權(quán)和婚姻家庭權(quán)。

　　第三，第三方捐精、捐卵會導致第三方因素介入到夫妻間的婚姻關(guān)系中，對此，夫妻雙方共同的知情同意是最基本的倫理要求；供精、供卵的源頭管理是防止人為因素導致出生缺陷的有效手段；當供卵是稀缺資源時，買賣卵子及其伴生的違法犯罪會變得更加猖獗，執(zhí)法中的嚴打嚴整嚴管嚴控應(yīng)得到貫徹實施?！叭H嬰兒”技術(shù)以治療為目的，用夫精妻卵結(jié)合后的受精卵卵核來置換夫精和第三方供卵結(jié)合而成的受精卵卵核，這種操作宜有別于基因編輯胎兒。

　　第四，植入前遺傳學診斷技術(shù)的應(yīng)用具有優(yōu)生和治療的雙重價值，這是我國法律法規(guī)尚未介入的領(lǐng)域，未來繼續(xù)由醫(yī)學判斷主導也是適宜的。但現(xiàn)行法律對胎兒階段非醫(yī)學目的性別選擇的禁令應(yīng)拓展適用于以PGD進行的非醫(yī)學目的性別選擇，而容易引發(fā)倫理爭議的救人嬰兒問題可交由倫理委員會在個案中判定。

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